Sanıklardan, ..... ..."ün TCY"nın 504/5,522,81/1-son maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay ağır hapis ve 37.505.682.000 lira ağır para cezasıyla, ..... ..."ün TCY"nın 504/5,522,81/1-son maddeleri uyarınca 5 yıl 1 gün ağır hapis ve 37.502.420.000 lira ağır para cezasıyla, cezalandırılmalarına ve haklarında aynı yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, ..... ....."ın ise TCY"nın 504/5 ve 522 maddeleri uyarınca 5 yıl ağır hapis ve 37.500.000.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı yasanın 31. maddesinin uygulanmasına, haklarında TCY"nın 40. maddesinin tatbikine, tüm sanıkların dolandırıcılığa teşebbüs suçundan beraatlerine, CD.nin dosyada delil olarak saklanmasına, yargılama giderlerinin sanıklardan müteselsilen tahsiline ilişkin Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.07.2004 gün ve 210-235 sayılı hüküm, Sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 30.12.2004 gün ve 9912-10254 sayı ile;

Sanıklar ..... ... ve ..... ... hakkında onanmış,

Sanık ..... ..... hakkında ise;

"Sanık ..... ....."ın üzerine atılı suçu işlediğine dair savunmasının aksini gösterir cezalandırılmasına yeterli ve kesin kanıt bulunmadığı gözetilmeden, varsayımlarla hareket edilerek yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması," isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkemece 7.6.2005 gün ve 31-135 sayı ile;

Mahkememizce 14.06.2004 tarihli olayla ilgili olarak haklarındaki hüküm kesinleşen sanıklar ..... ve ..... Yön ile birlikte dosyamız sanığı..... ....."ın iştirak halinde nitelikli dolandırıcılık suçu sabit görülerek cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

14.6.2004 tarihindeki olayla ilgili olarak ..... ... ve ..... ..."ün nitelikli dolandırıcılık fiilini işledikleri, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin onama ilamıyla saptanmış ve yargı kararına bağlanmıştır.

Sanık ..... ....."ın, ..... ve ..... ..... ile bu durumu önceden görüştüğü, cep telefonu görüşmeleri sonrasında saat ve yerden haberdar olarak muhbirlik görüntüsünü kullanıp Jandarma binasına girdiği, buradan ..... ..... ile birlikte çıkıp şikayetçilerin yanına geldiği, ..... ....."a "işi sağlam yapacağım, kardeşini kurtaracağım, bütün suçu başka birine yükleyeceğiz" dediği, para için "emanetim ..... ....."de kalsın, ondan alırım" dediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; dosyamız sanığının hakkındaki hüküm kesinleşen iki sanıkla birlikte; fikir-amaç-çıkar-irade birliği içinde ve belli bir plan dahilinde birlikte hareket ettikleri, şikayetçi ..... ....."ı kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler sergileyip hataya düşürdükleri, onun zararına olacak şekilde 15.000.000.000 TL haksız menfaat sağladıkları kesin olarak saptanmıştır.

Şikayetçilerin durup dururken sanık ..... ....."a iftira etmesi için bir neden bulunmamaktadır. İncelenen hazırlık evrakı, olayların oluş biçimi, dosyadaki tutanaklar, ikinci olayla ilgili deliller, hayatın olağan akışı, tanık beyanları, sanığın kişilik ve geçmişi, söz ve davranışları bu suçun işlendiğini açıkça ortaya koymaktadır. Buna bağlı olarak sanığın savunmaları çürütülmüş, mahkûmiyetine yeter maddi deliller elde edilmiş ve bu yönde tam bir vicdani kanaate varılmıştır.

Haklarındaki hüküm kesinleşen sanıklar ..... ve ..... ..... ile dosyamız sanığı ..... ....."ın davranışlarının bir bütün olarak birbirini tamamladığı, bu itibarla her üçünün sergilediği davranışlar olmaksızın nitelikli dolandırıcılık suçunun işlenemeyeceği, her aşamada asli fail olarak yer aldıkları ve 15 milyar lirayı bölüştükleri anlaşılmakla 765 sayılı TCY"nın 64/1 ve 65/son maddeleri 5237 sayılı TCY"nın 37/1. maddesi gözetilerek ayrı ayrı asli fail olarak cezalandırılmaları yoluna gidilmiştir.

Mahkememizce lehe olması nedeniyle olay Yeni TCY"nın 158/1-b ve 158/2 maddeleri kapsamında değerlendirilmiş, ..... ....."ın kardeşinin içinde bulunduğu zor durumdan kurtarılması bahanesiyle failler tarafından yardım-acıma-korku-telaşlanma duyguları kötüye kullanılmak, kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler sergilenmek suretiyle dolandırıldığı, bu oluş ve kabule göre temel cezanın 5237 sayılı TCY"nın 158/1-b ve 158/2 maddeleri uyarınca belirlenmesi gerektiği, buradaki suç tipinin tüm unsurlarıyla oluştuğu kanaatine varılmıştır.

Haklarındaki hüküm kesinleşen ..... ..... ve ..... ....."ün Yargıtay 11. Ceza Dairesi kararı sonrasında Adalet Bakanlığı, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Yargıtay C.Başsavcılığı gibi değişik kurumlara birçok dilekçe verdiği bilinmektedir. Bu dilekçelerde suç işlenmediği yönündeki gerçek dışı anlatımların devam ettirildiği görülmektedir. Ancak; bunlardan ayrı olarak şikayetçi ifadeleri ile dosya kapsamının ..... ..... yönünden yetersiz görülmesine rağmen kendileri için neden mahkûmiyete esas alındığı şeklinde ibarelerde yer almaktadır. Bu yöndeki hususlar bir yönüyle mahkememizce de haklı olarak değerlendirilmiştir.

Önemli bir delil de Yargıtay C.Başsavcılığının 13.10.2004 tarihli tebliğnamesidir. Bu tebliğnamede ..... ..... ile vekillerinin savunmaları ayrıntılı olarak çürütülerek onama kararı verilmesi istenmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığının tutuklu işi öncelikli olarak incelemesi ve sanık ..... ..... yönünden deliller ile gerekçeyi yeterli görerek onama şeklinde mahkûmiyet hükmüne yönelik tebliğname düzenlemesi, direnme kararını desteklemektedir. Sanık ..... ..... hakkında beraat kararı verilmesi; ortaya garip ve çelişkili bir durum çıkaracaktır. Zira; şikayetçilerin anlatımları, ifadeleri, para olarak beyan ettikleri tutar, oluş biçimi, haklarındaki hüküm kesinleşen ..... ve ..... ..... için yeterli ve doğru olarak kabul edilecek, ..... ..... yönünden ise iftira-komplo olarak kabul edilme noktasına gelecektir. Böyle bir hususun kabulü mümkün değildir. Zira; şikayetçi ve tanık anlatımlarıyla olayın oluş biçiminin parçalanması, bir bölümünün doğru, bir bölümünün ise gerçek dışı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle; 14.6.2004 günü gerçekleştirilen nitelikli dolandırıcılık fiilinin bir bütün olması şikayetçi ve tanık anlatımları ile dosya kapsamı ve oluş biçiminin parçalara ayrılmasının mümkün olmaması, doğru olarak kabul edilen şikayetçi ve tanık anlatımlarının iki sanık için yeterli, bir sanık için ise yetersiz şeklinde değerlendirilmesinin söz konusu dahi olmaması karşısında sanık ..... ....."ın da cezalandırılması gerektiği görülmüştür.

5320 sayılı CYY"nın yürürlük ve uygulama şekli hakkındaki Yasanın 8/1. maddesi Bölge Adliye Mahkemeleri kurulana kadar eski CYUY"nın 305-326. maddelerinin uygulanacağını hüküm altına almakla bu yasa hükmü gözetilerek direnme kararı verilmiştir gerekçeleriyle, sanığın bu kez 5237 sayılı Yasanın 158/1-b, 158/2,52/2 maddeleri uyarınca 5 yıl hapis ve 30.000 YTL. Adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 53/1 ve 63. maddelerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Bu hükmün de süresi içinde sanık müdafiince temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 26.09.2005 gün ve 160471 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar hakkında dolandırıcılık ve dolandırıcılığa teşebbüs suçlarından açılan kamu davalarında; Yerel Mahkemece tüm sanıkların dolandırıcılığa teşebbüs suçlarından beraetlerine, dolandırıcılık suçundan ise; TCY"nın, 504/5 ve 522. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmiş, sanıklar müdafilerince temyiz edilen hüküm Özel Dairece; sanıklar ..... ve ..... ..... hakkında onanmış, sanık ..... ..... yönünden ise cezalandırılmasına yeterli ve kesin kanıt bulunmadığı görüşüyle bozulmuş, Yerel Mahkemece; şikayetçilerin durup dururken sanık ..... ....."a iftira etmesi için bir neden bulunmamaktadır. Haklarındaki hüküm kesinleşen sanıklar ..... ve ..... ..... ile dosyamız sanığı ..... ....."ın davranışları bir bütün olarak birbirini tamamlamaktadır. Haklarındaki hüküm kesinleşen ..... ..... ve ..... ..."ün Yargıtay 11. Ceza Dairesi kararı sonrasında Adalet Bakanlığı, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Yargıtay C.Başsavcılığı gibi değişik kurumlara verdikleri dilekçelerde dosya kapsamının ..... ..... yönünden yetersiz görülmesine rağmen kendileri için neden mahkûmiyete esas alındığını belirtmekte, bu beyanlar bir yönüyle mahkememizce de haklı olarak değerlendirilmektedir. Sanık ..... ..... hakkında beraat kararı verilmesi; ortaya garip ve çelişkili bir durum çıkaracaktır. Zira; şikayetçilerin anlatımları, ifadeleri, para olarak beyan ettikleri tutar, oluş biçimi, haklarındaki hüküm kesinleşen .....l ve ..... ..... için yeterli ve doğru olarak kabul edilecek, ..... ..... yönünden ise iftira-komplo olarak kabul edilme noktasına gelecektir. Böyle bir hususun kabulü mümkün değildir. Zira; şikayetçi ve tanık anlatımlarıyla olayın oluş biçiminin parçalanması, bir bölümünün doğru, bir bölümünün ise gerçek dışı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir gerekçeleriyle, bu kez sanığın 5237 sayılı Yasanın 158/1-b, 158/2, 52/2 maddeleri uyarınca 5 yıl hapis ve 30.000 YTL. Adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 53/1 ve 63. maddelerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararı kapsamında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay"ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosyada;

Yerel Mahkemece hakkındaki mahkûmiyet hükmü onanan sanıkların kişisel özellikleri ve dosyaya bozmadan sonra yansıyan bilgilere dayanılarak yeni ve değişik gerekçelerle, atılı suçun bu sanık yönünden de sabit olduğu sonucuna varılmış, bununla da yetinmeyerek, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın olayda uygulanması olanağı bulunan tüm hükümleri tartışılmış, yeni Yasanın sanık lehine olduğunun kabulüyle öncekinden tamamen farklı ve yeni bir hüküm tesis edilmiştir.

Yerel Mahkemenin son uygulaması yeni hüküm niteliğinde bulunduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinden 11. Ceza Dairesi Başkanı .. ..... ile Daire üyelerinden . ...... ile . ......; "Dairemiz ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık suçun sabit olup olmadığına ilişkindir. Sanığın mahkûmiyetine ilişkin mahkeme kararı, cezalandırılmasına yeterli ve kesin kanıt bulunmadığı gerekçesiyle Dairemizce bozulmuş, mahkeme önceki hükümde direnirken 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasayı gözeterek uygulama yapmıştır.

Bir davada sonuca ulaşmak için, ortaya çıkan sorunların sırasıyla çözülmesi gerekmektedir. Direnmeye konu olan dosyada öncelikle çözülmesi gereken uyuşmazlık sübut sorunudur. Yerel mahkemece eylemli uyma niteliğinde yeni bir gerekçe gösterilmemiştir. Cezanın tayininde 765 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasadan, 5237 sayılı Ceza Yasasının lehe olduğu kabulü ile uygulama yapılmıştır. Bu uygulama; yasa değişikliğinin zorunlu sonucu olup uyuşmazlığın sübuta ilişkin olması nedeniyle ikinci aşamada incelenmesi gereken bir husustur. Sübut sorunu çözülmeden, suç tarihinde yürürlükte olan yasanın mı, yoksa sonradan yürürlüğe giren yasanın mı uygulanması gerektiğinin tartışılmasına da yer ve olanak bulunmamaktadır.

Özel Dairenin görüşü belli olup suçun sabit olmadığı yönündedir. "Kesin kanıt olmadığından sanığın beraati gerekir." görüşünde olan Yargıtay Özel Dairesinin, sübuta ilişkin uyuşmazlık çözülmeden ceza uygulanmasına dair hüküm fıkrasının denetlemesi, cezanın tayininde hata olduğundan bahisle bozma yapması düşünülemez.

Ayrıca cezanın tayini usule ilişkin olup esastan önce incelenmesi gereken hususlardan değildir. Aksine, suçun sabit olması halinde incelenmesi gerekir. Bu nedenle öncelikle cezanın tayinine ilişin hüküm fıkrasının Özel Dairece incelenmesi gerektiği görüşüne katılmak olanaksızdır.

Öte yandan, yerel mahkeme direnme kararırının "yeni hüküm kurulması nedeniyle yeni bir karar olduğu" da kabul edilemez. Zira uyuşmazlık sübuta ilişkin olduğuna göre, yerel mahkemenin önceki mahkûmiyet kararının dışında bir karar vermesi (zamanaşımı, şikayetten vazgeçme, yargılama koşulunun gerçekleşmemesi, af yasası nedeniyle durma veya düşme gibi) halinde yeni gerekçe ve yeni karar mevcuttur. İncelenen dosyada yeni bir karar olmayıp, mahkemece önceki hükümde olduğu gibi mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Mahkûmiyet kararı verilirken yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın değerlendirilmesi de zorunludur. Henüz kanıt bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusu olup eylemin 5237 sayılı Yasa ile suç olmaktan çıkarıldığı veya suçun unsurlarında sanık lehine değişiklik yapılıp suçun oluşmadığı mahkemece öne sürülmediğine göre anılan yasa ile yapılan ceza uygulamasının bu aşamada incelenmesine gerek bulunmamaktır. Ceza Genel Kurulunca suçun sabit olmadığına karar verildiğinde, 5237 sayılı Yasa ile yapılan uygulama incelenmeden karar bozulacaktır. O halde ilerde belki de incelenmesine gerek olmayacak bir hususun genel kurul ilke kararlarından bahisle yeni gerekçe/yeni hüküm olarak kabulü ile ve sadece bu yönden kararın incelenmesi giderilme olanağı bulunmayan zararlara yol açabilecektir.

Sübutun ihtilaflı olduğu bir yerde, uyuşmazlığı bir tarafa bırakıp, uyuşmazlığın çözülmesinden sonra incelenmesi gereken hususu ön plana çıkartıp yeni hükümden söz etmek, davayı uzatmanın dışında hiçbir yarar sağlamayacaktır. Geciken adalet, adaletsizlik olup Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve Ceza Muhakemesi Yasa"sında yer alan ilkelere aykırı olarak davanın uzaması, adaletsiz sonuçlara neden olacaktır.

Nitekim Ceza Genel Kurulu bir hafta önce 15.11.2005 gün 2005/85 esas sayılı dosyada; yerel mahkemenin sanıklardan üçünün olaya karışmadığından beraatine, dördüncü sanığın hırsızlık suçundan mahkûmiyetine ilişkin kararının, sanıkların tümünün dolandırıcılığa kalkışması suçunu işledikleri gerekçesiyle Özel Dairece yapılan bozmaya karşı aynı gerekçeyle direnmesine ilişkin hükmü, esastan incelemiş ve uyuşmazlığı çözerek dolandırıcılık suçunun oluştuğunu kabul etmiştir.

Direnmeye konu dava dosyasında da Ceza Genel Kurulu"nca; Özel Daire ve yerel mahkeme arasındaki "sübuta ilişkin uyuşmazlık" çözülerek sonucuna göre daire bozma kararında olduğu gibi suçun sabit görülmemesi halinde direnme kararının bozulup dosyanın mahalline iadesi, aksi görüşte ise 5237 sayılı Yasa ile yapılan uygulamanın genel kurulca değerlendirilmesi veya denetimi için Özel Daireye gönderilmesi gerektiğinden, çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşleriyle diğer dört kurul üyesi ise öncelikle sübut sorununun çözümlenmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

Dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 22.11.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.