Müsadere isteminin reddine, belgesiz bulundurulan av tüfeğinin sahibi D…

….. D…

…."e iadesine ilişkin olarak Mihalgazi Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 26.10.2005 gün ve 52-71 sayılı kararın yasa yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesinden sonra Adalet Bakanı tarafından yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesi 13.06.2006 gün ve 4906-11934 sayı ile;

"Mezkûr ihbarnamede;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler kanununda yetkili makamlardan ruhsat alınmaksızın kanuna göre yasak olmayan silahları park, meydan, cadde veya sokaklarda görünür bir şekilde taşımak suçunun tanımlandığı, aynı Kanunun 18. maddesinde mülkiyetin kamuya geçirilmesinin düzenlendiği, aynı maddenin 1. fıkrasında kabahatin konusunu oluşturan veya işlenmesi suretiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamuya geçireceğinin belirlendiği, 2521 sayılı Kanunun 13. maddesinde "Av tezkeresi veya yivsiz tüfek sahipliği belgesi olmadan yivsiz av tüfeği bulunduran veya taşıyanlar hakkında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 549. maddesindeki ceza hükümleri uygulanır ve ayrıca tüfeğin müsaderesine hükmedilir" şeklindeki düzenlemeye göre, (av tüfeğinin Kabahatler Kanunun 43. maddesinde sayılan park, meydan, cadde ve sokaklar dışında taşınması hali hariç) bulundurulması veya taşınmasının müeyyide altına alınmadığı, ancak 2521 sayılı Kanunun 13. maddesinin halen yürürlükte bulunduğu ve ayrıca tüfeğin müsaderesine hükmedilebileceğinin düzenlenmiş olduğu gözetilmeden ruhsatsız av tüfeğinin müsaderesi yerine, sahibine iadesine şeklinde karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu yazılı emre atfen ihbar olunmuştur.

Ruhsatsız av tüfeği taşımak suçundan dolayı S…

…. T…

…. hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanunun 43. maddesi uyarınca idari yaptırım kararı uygulanmış ve ruhsatsız av tüfeğinin 2521 sayılı Kanunun 13. maddesi gereğince müsaderesi için açılan dava sonucunda da Kabahatler Kanununda açıkça bu eylemden dolayı mülkiyetin kamuya geçirilmesi düzenlenmediğinden ruhsatsız olan av tüfeğinin sahibi olan D…

….. D…

…."e iadesine karar verilmiştir.

2521 sayılı Kanunun 13. maddesinde ruhsatsız olarak av tüfeği bulundurma ve taşıma yasaklandığı, aykırı davranışlar için ceza öngörüldüğü halde, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 43. maddesinde sadece kanuna göre yasak olmayan silahların izinsiz olarak park, meydan, cadde veya sokaklarda görünür bir şekilde taşınması idari para cezasını gerektiren bir kabahat olarak düzenlenmiştir.

Ruhsatsız olarak av tüfeği bulunduran D…

….. D…

…."in eyleminin 2521 sayılı Kanunun 13. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve bu maddede de müsadere öngörüldüğü nazara alınarak, ruhsatsız olan av tüfeğinin müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, bu itibarla kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden Mihalgazi Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 26.10.2005 gün ve 52-71 sayılı kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak ve yeniden yargılama yapılmamak üzere bozulmasına" karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 19.07.2006 gün ve 49500 sayı ile;

"5326 sayılı Kanunun 43. maddesinde yaptırıma bağlanan fiil ile 2521 sayılı Kanunun 13. maddesinde müeyyide altına alınan eylemler farklıdır. 2521 sayılı Kanununun 13. maddesinin cezai yaptırım olarak atıfta bulunduğu 765 sayılı TCK ve dolayısıyla 549. madde yürürlükten kalkmış olsa da, 2521 sayılı Kanunun 13. maddesinde, bu madde hükmüne aykırı davranma halinde ruhsatsız silahın müsadere edileceği açıkça ve ayrıca düzenlenmiş bulunmaktadır. Somut olayda, müsaderesi talep edilen ve D…

….. D…

…."e ait bulunan av tüfeği ruhsatsızdır. Ruhsatsız av tüfeğinin halen yürürlükte bulunan 2521 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi gerekmektedir. Yerel Mahkemenin ruhsatsız silahın zoralımına karar vermesi yerine, yazılı şekilde sahibine iadesine karar vermesi yasaya aykırıdır. Bu anlamda, Özel Dairenin bozma kararının bu yöndeki gerekçesine bir itirazımız bulunmamaktadır.

Ancak, Özel Dairece, bu hukuka aykırılık saptanıp Yerel Mahkeme kararı bozulmakla birlikte, kanun yararına bozma istemi münhasıran zoralım konusuna ilişkin olduğundan dolayı ruhsatsız silahın zoralımına da karar verilmesi gerekmektedir. Nitekim, YCGK"nun 23.12.2003 gün ve 2003/8-284-298, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 13.06.2006 gün ve 2006/5231-5234 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Buradaki zoralım; kanundan doğan bir tedbir, güvenlik tedbiridir. (2521 m. 13, 5237 m. 54) Tedbirlerde kazanılmış haktan bahsedilemez. Bu nedenle, silahın sahibine teslimine karar verilmesi, onun açısından kazanılmış hak doğurmaz. Ruhsatsız olarak bulundurulan veya taşınan av tüfeğinin zoralımına karar verilmesi zorunludur ve aleyhe bozma yasağı bu tür durumlarda söz konusu olamaz. Kanun yararına bozma nedeni, yeniden yargılama yapmayı gerektiren nedenler arasında yer almamakta, mahkemece yeniden inceleme, araştırma yapılmasına ve yeni bir hüküm kurulmasına olanak bulunmamaktadır. Bozulan karar türü ve bozma nedeni, Özel Dairenin bozma kararı ile birlikte ruhsatsız silahın zoralımına karar vermesini gerektirmektedir.

Bu açıklamalar ışığında; Yüksek Dairece, Yerel Mahkemenin kararının, bozulmasına ve ruhsatsız silahın zoralımına karar verilmesi gerekirken, "aleyhe sonuç doğurmamak ve yeniden yargılama yapılmamak üzere bozulmasına" karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır." görüşüyle itiraz ederek,

Özel Daire kararının kaldırılmasına, yasa yararına bozma isteminin kabulüyle Yerel Mahkeme kararının yasa yararına bozulmasına, av tüfeğinin müsaderesine karar verilmesini istemiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İncelenen olayda;

D…

….. D…

…."in ruhsatsız olarak uzun yıllar evinde bulundurduğu av tüfeği, 22.06.2005 tarihinde piknik alanında S…

…. T…

…. isimli kişi tarafından elde taşınırken kolluk görevlilerince görülmüş, av tüfeğine el konulduğu gibi, S…

…. T…

….. isimli kişiye de ruhsatsız av tüfeğini meydanda taşıması eylemi nedeniyle Kabahatler Yasasının 43. maddesi uyarınca 50 YTL idari para cezası verilmiştir.

Sözü edilen av tüfeğinin müsaderesi istemi ile açılan dava sonunda Yerel Mahkeme, ruhsatsız av tüfeklerinin müsaderesine olanak sağlayan 2521 sayılı Yasanın 13. maddesinin, sonradan yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Yasasının 18 ve 43. maddelerindeki düzenlemeler karşısında örtülü biçimde yürürlükten kalktığını belirterek, müsadere istemini reddetmiş, av tüfeğinin sahibi olan D…

….. D…

…."e iadesine karar vermiştir.

Adalet Bakanının bu kararın yasa yararına bozulması istemiyle yaptığı başvuru üzerine Yargıtay Özel Dairesi, 2521 sayılı Yasanın 13. maddesinin halen yürürlükte bulunması nedeniyle ruhsatsız av tüfeğinin sözü edilen madde uyarınca müsaderesi gerektiğini belirterek istemi yerinde bulmuş ve hükmü aleyhe sonuç doğurmamak üzere yasa yararına bozmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 2521 sayılı Yasanın 13. maddesinin, ruhsatsız taşınan veya bulundurulan av tüfeklerinin müsaderesini zorunlu kıldığını, müsaderenin zorunlu olduğu hallerde kazanılmış haktan söz edilemeyeceğini, müsadere davasının reddine ilişkin yerel mahkeme hükmünü yasa yararına bozan Özel Dairenin aynı zamanda müsadereye de hükmetmesi gerektiğini belirterek itiraz etmiştir.

Görüleceği üzere çözümü gereken hukuki uyuşmazlık, ruhsatsız bulundurulan av tüfeğinin 2521 sayılı Yasanın 13. maddesine göre müsaderesinin mümkün olup olmadığı ve ruhsatsız tüfeğin sahibine iadesine ilişkin kararın yasa yararına bozulması halinde Yargıtay"ın aynı zamanda av tüfeğinin müsaderesine de karar vermesinin gerekip gerekmediği hususlarında toplanmaktadır.

Belgesiz av tüfeği bulundurma veya taşıma eylemi, 2521 sayılı Avda ve Sporda Kullanılan Tüfekler, Nişan Tabancaları ve Av Bıçaklarının Yapımı, Alımı, Satımı ve Bulundurulmasına Dair Yasanın 13. maddesinde, önceki ceza sistemimizde suçlar bakımından cürüm ve kabahat olarak öngörülen ikili ayrıma uygun biçimde ve kabahat olarak düzenlenmiştir. Anılan maddede, av tezkeresi veya yivsiz tüfek sahipliği belgesi olmadan yivsiz av tüfeği bulunduran veya taşıyanlar hakkında Türk Ceza Yasasının 549. maddesindeki ceza hükümlerinin uygulanacağı, ayrıca tüfeğin müsaderesine hükmedileceği belirtilmektedir. Böylelikle, ceza yaptırımı bakımından paralellik sağlanması için Türk Ceza Yasasına gönderme yapıldığı halde, müsadere yönünden, Türk Ceza Yasasının genel hüküm niteliğindeki 36. maddesinin uygulanması tercih edilmemiş, bu hususta ayrı ve özel bir hüküm getirilmiştir.. Şu anda yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 549. maddesinde öngörülen ceza yaptırımı ise, üç aya kadar hafif hapis veya otuz liradan beşyüz liraya kadar hafif para cezasıdır. Önceki bu yasal düzenleme ve yerleşik uygulamaya göre, belgesiz av tüfeği bulunduran veya taşıyan kişi 2521 sayılı Yasanın 13. maddesindeki yollama nedeniyle 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 549. maddesindeki ceza yaptırımına tabi tutulmakta, ayrıca av tüfeği de 2521 sayılı Yasanın 13. maddesi hükmü uyarınca müsadere edilmekteydi.

Ancak 1 Haziran 2005 tarihinde 765 sayılı Türk Ceza Yasası yürürlükten kalkmış, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası ile 5326 sayılı Kabahatler Yasası yürürlüğe girmiştir. Bu değişiklikler, 2521 sayılı Yasanın 13. maddesinin halen yürürlükte bulunup bulunmadığının tartışılmasını gerekli kılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, sonradan yürürlüğe giren yasalardan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında, belgesiz av tüfeği taşıma veya bulundurma eylemi ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık Kabahatler Yasasının 43. maddesinde, yetkili makamlardan ruhsat almaksızın yasaya göre yasak olmayan silahları park, meydan, cadde veya sokaklarda görünür bir şekilde taşıma eylemi kabahat olarak düzenlenmiş ve bu kişilere kolluk tarafından elli Yeni Türk Lirası idari para cezası verileceği ifade edilmiş, ayrıca 18. maddesinde de, kabahatin konusunu oluşturan veya kabahatin işlenmesi suretiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesine olanak sağlanmış, ancak bu uygulamanın gerçekleştirilmesi, yasada o kabahat karşılığında mülkiyetin kamuya geçirilebilmesine olanak sağlayan açık bir hükmün mevcudiyeti koşuluna bağlanmıştır.

Yine Kabahatler Yasası ile getirilen sistemde, kabahatler karşılığında ancak idari yaptırımlar uygulanabilecektir. İdari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir. İdari tedbirler ise, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili yasalarda yer alan diğer tedbirlerdir. Ayrıca, Kabahatler Yasasının 3. maddesine göre, bu Yasanın genel hükümleri diğer yasalardaki kabahatler hakkında da uygulanacaktır. Her ne kadar anılan madde, Anayasa Mahkemesinin 22.07.2006 gün ve 26236 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 01.03.2006 tarih ve 108-35 sayılı kararıyla Anayasaya aykırı bulunarak, yayımından altı ay sonra yürürlüğe girecek biçimde iptal edilmişse de, iptal kararının geriye yürümeyeceği yolundaki ilke gereğince, Kabahatler Yasasının 3. maddesinin, halen hukuki sonuç doğurduğu da bir gerçektir. Öte yandan, yasalarda hafif hapis ve hafif para cezası olarak öngörülen yaptırımlar, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi ile idari para cezasına dönüştürülmüştür.

Bütün bu kurallar birlikte değerlendirildiğinde, şu hususların öne çıktığı görülmektedir. 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren hafif hapis veya hafif para cezaları idari para cezasına dönüştürüldüğüne, idari para cezası da yeni sistemde sadece kabahatler bakımından kabul edilen bir yaptırım olduğuna göre, evvelce herhangi bir özel yasada düzenlenen ve karşılığında hafif hapis veya hafif para cezası öngörülmüş bulunan kabahat nev"inden tüm suçların anılan tarihten itibaren artık Kabahatler Yasasının sistemine tabi birer kabahat olarak kabulü gerekir. Önceki sisteme göre kabahate konu eşyanın müsaderesi mümkün iken, yeni sistemimiz, kabahatlerde müsadere yerine mülkiyetin kamuya geçirilmesi tedbirini benimsemiştir. Bu bakımdan, 1 Haziran 2005 tarihinden önce yürürlüğe girmiş bulunan özel yasalarda kabahat olarak düzenlenmiş bir eylem 1 Haziran 2005 tarihi veya sonrasında gerçekleştirilmişse, artık bu eylem karşılığında kişiye yaptırım olarak idari para cezası uygulanabilecek, ancak kabahatte kullanılan eşya müsadere edilemeyecek, buna mukabil yasada özel bir biçimde mülkiyetin kamuya geçirileceği kurala bağlanmışsa bu takdirde anılan idari tedbirin de uygulanması mümkün olabilecektir.

Bu genel prensibin 2521 sayılı Yasanın 13. maddesindeki düzenleme açısından da geçerli bulunup bulunmadığının ise ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Bunun için öncelikle, anılan maddenin sonradan yürürlüğe giren Kabahatler Yasasının 18 ve 43. maddeleri ile örtülü biçimde yürürlükten kaldırılıp kaldırılmadığı saptanmalı, yürürlükte ise, anılan maddede tarif edilen eylem için yasalarda öngörülen cezai ve idari yaptırımların neler olduğu ortaya konulmalıdır.

Sürekli yasalar, başka bir yasa ile ortadan kaldırılıncaya kadar yürürlükte bulunan yasalardır. Böyle bir yasanın bütününün veya içerdiği kimi normların yürürlükten kaldırılması açık veya örtülü (dolaylı) biçimde gerçekleştirilebilir. Yürürlüğe giren bir yasadaki açık bir hükümle, önceki bir yasanın veya belirli normlarının yürürlükten kaldırılması, açık olarak yürürlükten kaldırmadır. Bir yasanın veya belirli bir hükmünün örtülü biçimde yürürlükten kaldırılması ise, aynı konuyu düzenleyen eski ve yeni yasa hükümlerinin birbiriyle çatışması, bağdaşmaması halinde söz konusu olur. Sonraki yasanın öncekini örtülü biçimde yürürlükten kaldırıp kaldırmadığı saptanırken, bunların özel veya genel düzenleme olup olmadıkları önem taşımaktadır. Öğretide kabul edilen görüş, sonradan yürürlüğe giren genel düzenlemenin, önceki özel düzenlemeyi örtülü biçimde yürürlükten kaldırmayacağı yönündedir.

2521 sayılı Yasanın 13. maddesi, yivsiz av tüfeklerinin belge alınmaksızın bulundurulması veya taşınmasını yaptırıma bağlamış, bulundurulan veya taşınan mahal bakımından herhangi bir ayrım gözetmemiş, koşul getirmemiştir. Oysa 5326 sayılı Kabahatler Yasasının 43. maddesinde, bu silahların sadece belirli yerlerde ve görünür biçimde taşınması kabahat olarak nitelendirilip idari para cezası yaptırımına bağlanmıştır. Görüleceği üzere, bu iki ayrı yasa normunda yaptırıma bağlanan eylemler farklıdır. Bu durumda, Kabahatler Yasasının 43. maddesinin, 2521 sayılı Yasanın 13. maddesini açık veya örtülü biçimde yürürlükten kaldırdığından söz edilemez. Öte yandan, 10.04.2006 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulan ve 1/1187 sayı ile Adalet Komisyonunda görüşülmekte olan Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısının 1. maddesinin 92. fıkrasının (c) bendi ile, 2521 sayılı Yasanın 13. maddesinde değişiklik yapılması önerilmekte ve mahalli mülki amirin, ruhsatnamesi olmadan yivsiz av tüfeği bulunduran kişi bakımından idari para cezası ile birlikte tüfeğin mülkiyetinin kamuya geçirilmesine de karar verebilmesi amaçlanmaktadır. Tasarı ile getirilmek istenen bu yeni düzenleme dahi, önceki yasal düzenlemelerin 2521 sayılı Yasanın 13. maddesini örtülü biçimde ortadan kaldırma iradesini taşımadığını ortaya koyan dikkat çekici bir husustur.

Buraya kadar ki açıklamaların ulaştırdığı sonucu özetlemek gerekirse; 2521 sayılı Yasanın, belge almaksızın yivsiz av tüfeği bulundurulması veya taşınmasını atıf yöntemiyle ceza yaptırımına bağlayan ve ayrıca içerdiği özel hükümle de av tüfeğinin müsaderesini öngören 13. maddesi, 1 Haziran 2005 tarihinden sonra da yürürlüğünü sürdürmekte, ayrıca bu tarihten itibaren 5326 sayılı Kabahatler Yasasının , bu silahların sadece belirli yerlerde ve görünür biçimde taşınmasını kabahat olarak düzenleyip idari yaptırıma bağlayan, ancak mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin özel bir düzenleme içermeyen 43. maddesi de devreye girmiş bulunmaktadır. Buna mukabil, 2521 sayılı Yasanın 13. maddesinin ceza yaptırımı konusunda 549. maddesine gönderme yaptığı 765 sayılı Türk Ceza Yasası, bütünüyle yürürlükten kalkmıştır. Öte yandan, 5252 sayılı Yürürlük Yasasının 3/1. maddesinde, mevzuatta 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamaların, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı belirtilmekte ise de, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 549. maddesinin karşılığını oluşturacak bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda artık, ruhsatsız av tüfeği bulunduran kişiye 2521 sayılı Yasanın 13. maddesi uyarınca bir ceza yaptırımı uygulanmasına yasal olanak bulunmamaktadır. Sözü edilen madde, mevcut haliyle, sadece av tezkeresi veya yivsiz av tüfeği sahiplik belgesi alınmaksızın bulundurulan veya taşınan av tüfeklerinin münhasıran müsaderesine olanak sağlamaktadır.

Yeni ceza sisteminde, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında suç karşılığında uygulanması öngörülen yaptırımlar: cezalar ve güvenlik tedbirleri olarak ikiye ayrılmaktadır. Cezalar, hapis ve adlî para cezasından ibarettir. Güvenlik tedbirleri ise, aynı Yasanın 53 ilâ 60. maddelerinde düzenlenmiştir. 54. maddede yer verilen eşya müsaderesi de bir güvenlik tedbiridir. Dolayısıyla mevcut sistemde yasa koyucunun iradesine göre, herhangi bir eylemin yaptırımı olarak ceza öngörülebileceği gibi, yaptırım olarak sadece güvenlik tedbiri uygulanması da olanaklıdır. Bu durumda, 2521 sayılı Yasanın 13. maddesinin, mevcut ceza hukuku sistemiyle çelişmediği de anlaşılmaktadır. Bir kez daha belirtilmelidir ki, suç-kabahat ayrımına ilişkin ölçütler gözetilerek değerlendirme yapıldığında, 2521 sayılı Yasanın 13. maddesindeki yegane yaptırımın, sadece suçlar bakımından öngörülebilecek olan "müsadere" tedbiri olması karşısında, belgesiz av tüfeği bulundurma eyleminin bir suç olduğunun ve münhasıran müsadereye tabi bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, belgesiz bulundurulan av tüfeklerinin müsaderesini gerektiren norm, bir özel yasada yer almaktadır. 5252 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinde ise; 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının Birinci Kitabında düzenlenen genel hükümlerin, özel yasalarda yer verilen ayrıksı hükümler bakımından, ilgili özel yasalarda değişiklik yapılıncaya kadar ve 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanmayacağı belirtilmektedir. O halde somut olayda, 5237 sayılı TCY"nın 54. maddesinin uygulanması olanağı da bulunmamaktadır.

İncelenen olayda;

Belgesiz bulundurulan av tüfeğinin 2521 sayılı Yasanın halen yürürlükte bulunan 13. maddesi uyarınca münhasıran müsaderesi gerektiğinden, yerel mahkeme kararının saptanan hukuka aykırılık nedeniyle yasa yararına bozulması isabetlidir. Müsadereye veya müsadere davasının reddedilmesine ilişkin hükümler ise, CYY"nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendinde belirtilen, davanın esasını çözen mahkûmiyet dışı hükümlerden olduğu cihetle, bu kabil bir kararın yasa yararına bozulması üzerine yerel mahkemede yeniden yargılama yapılması olanaksızdır. Öte yandan, münhasıran müsadere yaptırımına hükmedilmesi gereken hallerde "aleyhe değiştirmeme" ilkesinden söz edilemeyeceği için, yasa yararına bozma kararında "aleyhe sonuç doğurmamak üzere" ibaresinin bulunması da isabetsizdir. Bu durumda, Yargıtay"ca zoralıma hükmedilmesi gerekir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne ve av tüfeğinin zoralımına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyelerinden Muvaffak Tatar;

"5326 sayılı Yasanın kabahatler hakkında tamamen yeni düzenlemeler getirdiği, bunlar arasında; "Mülkiyetin kamuya geçirilmesi" güvenlik önlemine de yer vererek, gerek uygulanması gerekse sonuçları bakımından müsadereden (zoralımdan) tümüyle farklı bu kurumu, kabahatler bakımından zoralımın yerine koyduğu, başka bir anlatımla, artık kabahatler için hiçbir şekilde zoralımı öngörmediği görülmekte, 5326 sayılı Yasada düzenlenenler yanında özel yasalardaki kabahat fiillerine ilişkin zoralım hükümlerini de, 3.maddesindeki genel kural aracılığıyla uygulanamaz hale getirdiği sonucuna varılmaktadır.

Anılan yasanın 18. maddesiyle de, mülkiyetin kamuya geçirilmesi önlemini ancak yasada açık hüküm bulunması koşuluna bağladığı ve bu durum karşısında yasanın 43. maddesinin uygulanmasıyla, "ruhsatsız tüfek taşıyanlara" maddede yazılı koşullarla idari para cezası uygulanması halinde ne zoralım ne de maddede yer almadığı için mülkiyetin kamuya geçirilmesi önleminin uygulanamayacağı açıktır.

5326 sayılı Yasanın 2521 sayılı Yasanın 13. maddesine etkisine gelince;

Sözü edilen 13. maddedeki kabahat kuralı, "TCK.nın 549. maddesinin yürürlükten kalkmasıyla, buna yapılan yollama nedeniyle yürürlükten kalkmıştır" biçimindeki düşünce, 549. maddenin yalnızca cezasına yollama yapıldığı ve bu anlamda anılan ceza, 2521 sayılı Yasanın 13. maddesine taşındığı için yerinde değildir ve madde yaptırımıyla birlikte yürürlüktedir. Maddede yazılı ve ancak maddedeki ceza yaptırımının uygulanması sonucu uygulanabilecek, asla münhasıran ve tek başına uygulanamayacak bir kural olan müsadere kuralı ise 5326 sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca uygulanamaz hale gelmiştir.

Bu saptamalar ışığında somut olaya baktığımızda;

Yerel mahkemenin, meydanda ve açıkta ruhsatsız av tüfeği taşıdığı için 50 YTL idari para cezasına çarptırılan ve savcılıkça bu nedenle 2521 sayılı Yasanın 13. maddesi uyarınca müsaderesi istenen tüfeğin zoralımına karar vermemesi doğrudur. Ancak iade kararı yanlıştır. Tüfek ruhsatsız olduğuna göre verilecek karar, "geçerli belge ibrazı halinde sahibine verilmek üzere, tüfeğin kolluğa tevdiine" şeklinde olmalıdır. Ceza Genel Kurulu"nun dairemizce de benimsenen ve zoralımı gerekmeyen tüfekler hakkındaki uygulaması da bu yoldadır.

Bu nedenle kanun yararına bozma isteminin reddi ile av tüfeğinin kolluğa tevdiine karar vermesi gereken Yüksek İkinci Ceza Dairesinin kararına yönelen ve müsadere öngören itirazın, bu değişik gerekçeyle kabulü düşüncesindeyim.

Katılmamakla birlikte, 2521 sayılı Yasanın 13. maddesindeki zoralım kuralının yürürlükte olduğunun kabulü halinde de vardığımız sonuç değişmeyecektir. Çünkü sözü edilen zoralım münhasıran değil, mahkûmiyete bağlı, yani maddede yazılı kabahatte kullanılması sonucunda silahın müsaderesine cevaz vermektedir. Somut olayda, 2521/13 uygulaması hiç yapılmadan müsadere kararı verilmesi istenmiştir ki, bu yönüyle de istemin reddi ile kolluğa tevdi kararı verilmeli idi. Yüksek dairenin bu hususu dahi gözetmeden müsadere öngörmesi de kanımca isabetsizdir.

Son olarak, değinelim ki, müsadere uygulaması yapılacaksa; 5237 sayılı Yasanın 54.maddesinin 3. fıkrasının da gözetilmesi zorunluluğu doğacak ve güvenlik önlemlerinde kazanılmış haktan söz edilemeyeceğinden, gerekli kararın verilmesi için işin Yüksek 2. Ceza Dairesine gönderilmesi gerekecektir." görüşü,

Celal Aras; "Ruhsatsız av tüfeklerinin müsaderesine olanak sağlayan 2521 sayılı Yasanın 13. maddesinin sonradan yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Yasasının 18 ve 43. maddelerindeki düzenlemeler karşısında örtülü biçimde yürürlükten kalktığını, Kabahatler Yasasının 18. maddesinde öngörülen mülkiyetin kamuya geçirilmesi yolundaki idari tedbire ise, ancak bu hususta yasada özel bir düzenleme bulunması halinde başvurulabileceğini, bu nedenle mülkiyeti kamuya geçirilemeyecek ve müsadere edilemeyecek olan av tüfeğinin sahibi olan D…

….. D…

…."e iadesi gerektiği" düşüncesi,

Muhittin Mıhçak ise; "belgesiz taşınan av tüfeğinin genel hükümlere göre müsadere edilmesi gerektiği" yolundaki görüşlerle itirazın değişik gerekçeyle kabulü doğrultusunda oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 13.06.2006 gün ve 4906-11934 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Adalet Bakanının isteminin kabulü ile Mihalgazi Sulh Ceza Mahkemesinin 26.10.2005 gün ve 52-71 sayılı kararının YASA YARARINA BOZULMASINA,

4- 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi hükmü uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY"nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, Mihalgazi Cumhuriyet Başsavcılığı Adalet Emanet Dairesi Suç Eşyası Esas Defteri"nin 2005/23 sırasında kayıtlı, Yıldız marka, 481 seri numaralı, 12"lik çift kırma av tüfeğinin 2521 sayılı Yasanın 13. maddesi uyarınca ZORALIMINA,

5- Dosyanın mahalline İADE edilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 26.09.2006 günü oyçokluğu ile karar verildi.