15 yaşını bitirmeyen öz kızının, zorla birden fazla ırzına geçerek kızlığını bozmak suçundan hükümlünün, 765 sayılı TCY"nin 414/2, 80, 418/2 ve 417. maddeleri uyarınca 24 yıl 12 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasa"nın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına ilişkin (Ordu Ağır Ceza Mahkemesi)"nce verilen 21.05.2003 gün ve 271-133 sayılı hüküm, Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi"nce 30.09.2004 gün ve 5321-6278 sayı ile hükümlünün cezasının TCY"nin 13 ve 29/6. maddeleri uyarınca 24 yıl ağır hapse indirilmesi suretiyle düzeltilerek onanmıştır.

Hükümlünün 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca durumunu yeniden değerlendiren Ordu Ağır Ceza Mahkemesi"nce 03.06.2005 gün ve 187-161 sayı ile; evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda;

Hükümlünün,

a- 5237 sayılı Yasa"nın 103/1-2. maddeleri uyarınca 9 yıl,

b- Aynı Yasa"nın 43/1. maddesi uyarınca cezasının 1/4 oranında arttırılarak 11 yıl 3 ay,

c- 103/3. maddesi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 16 yıl 10 ay 15 gün,

d- 103/4. maddesi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 25 yıl 3 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılması,

Gerektiği,

Bu durumda, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü aleyhine olduğu kabul edilerek, önceki hükümle hükmolunan 24 yıl ağır hapis cezasının 5252 sayılı Yasa"nın 6. maddesi uyarınca hapis cezasına dönüştürülmek suretiyle, hükümdeki sair hususların aynen korunmasına karar verilmiştir.

Re"sen temyize tabi olan hüküm, hükümlü tarafından da temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi"nce 20.03.2006 gün ve 2055-2081 sayı ile;

"5252 sayılı Yasa"nın 9/1. maddesi; 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCK"nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüşse de; sonradan yürürlüğe giren kanunla suçun unsurlarında, sair cezalandırabilme şartlarında, suçun karşılığında öngörülen ceza yaptırımlarında ve bir cezaya mahkum olmaya bağlı kanuni netice/erindeki değişikliklerin ve bunların uygulama olanaklarının değerlendirilebilmesi, olaya tatbik imkanı bulunan yasanın belirlenebilmesi, değişen temel ceza ve artırım indirim oranları belirlenirken takdir hakkının isabetli kullanılabilmesi, her iki yasayla ilgili değerlendirme sonuçlarının denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi ve gerektiğinde kesinleşen önceki hükümde değişiklik yapılabilmesi için duruşma açılıp tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden dosya üzerinde yazılı şekilde karar verilmesi,

5377 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Kanuna 61/7. maddenin eklenmesinden önce, aynı Yasa"nın lehe düzenleme içeren 49/1. maddesine göre bir suç için tayin edilecek cezanın yirmi yıldan fazla olamayacağının nazara alınmaması,

Kanuna aykırı, hükümlünün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan ve re"sen de temyize tabi hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, "karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 06.06.2006 gün ve 20563 sayı ile;

5237 sayılı Yasa"yla temel ceza üzerinden yapılan uygulamalar sonucu, sonuç cezanın 20 yılın üstünde tayin edilmesinin mümkün kılındığı,

5377 sayılı Yasa"nın 7. maddesi ile 5237 sayılı Yasa"nın 61. maddesine eklenen 7. fıkra ile sınırsız olan sonuç cezanın sanıklar lehine 30 yıl ile sınırlandığı,

5252 sayılı Yasa"nın 9/1. maddesi uyarınca 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCY"nin lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay Beşinci Ceza Dai-resi"nin 20.03.2006 gün ve 2055-2081 sayılı bozma kararının kaldırılarak, Ordu Ağır Ceza Mahkemesi"nin 11.07.2005 tarih ve 187-161 sayılı kararının onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Ceza Genel Ku-rulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlıklar;

1- 5377 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasa"nın 61. maddesine eklenen fıkranın 5237 sayılı Yasa"nın 49. maddesinde düzenlenmiş bulunan hapis cezasının üst sınırını 30 yıl olarak sınırlandırdığı mı, yoksa 20 yıl olan üst sınırı 30 yıla yükselttiği mi?

2- Duruşmasız, evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilen kararın yöntem bakımından isabetli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa"da cezaların içtimaına yer verilmemiş, süreli hapis cezalarını düzenleyen 49. maddenin 1. fıkrasında ise; "Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz" şeklinde, 765 sayılı Yasa"nın 13 ve 15. maddelerindeki düzenlemelere benzer şekilde düzenlenmiştir.

Cezanın belirlenmesini düzenleyen 5237 sayılı Yasa"nın 61. maddesinin ilk halinde, 765 sayılı Yasa"nın 29. maddesine benzer şekilde, cezanın tayin ve tespitinde dikkate alınacak ölçütlere yer verilmesine rağmen, 765 sayılı Yasa"nın 29. maddesinin 6. fıkrasında yer alan, "Cezalar artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tayin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudud tecavüz edilemez" hükmüne 5237 sayılı Yasa"nın 61. maddesinde yer verilmemiş, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasa"nın 7. maddesi ile 61. maddeye eklenen 7. fıkrayla, "Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz." şeklindeki hükümle, her suç için hükmolunacak sonuç ceza otuz yıl olarak sınırlandırılmış, bu husus Yasa"nın değişiklik gerekçesinde; "Kanunun 49. maddesine göre, aksine hüküm bulunmayan hallerde, süreli hapis cezasının alt sınırı bir ay, üst sınırı ise yirmi yıldır. Bu alt ve üst sınır, ilgili suç tanımındaki temel ceza açısından belirlenmiştir. Bu itibarla, 49. madde hükmü, sonuç ceza bakımından bir sınır oluşturmamaktadır. Başka bir deyişle, somut olayla ilgili olarak belirlenen sonuç ceza yirmi yıldan fazla olabilecektin Ancak, bu durumda belirlenen sonuç cezaya yine de bir sınırlama gereği bulunmaktadır. Böyle bir sınırlama, müebbet hapis cezasında koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken asgari süre bakımından önem taşımaktadır. Bu ihtiyaç nedeniyle, 61. maddeye eklenen yedinci fıkra ile, hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı belirlenen sonuç cezanın otuz yıldan fazla olamayacağı kabul edilmiştir." şeklinde belirtilmiştir.

5237 sayılı TCY"nin Adalet Komisyonu Raporundaki, "Madde başlığı ve gerekçesi madde metninin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır" biçimindeki açıklama uyarınca, metinle çelişmeyen gerekçenin, maddenin yorumlanmasında dikkate alınması gerekmektedir.

Yasa Koyucunun 5377 sayılı Yasa"nın 7. maddesi ile 49. maddede herhangi bir değişiklik yapmaksızın anılan düzenlemeyi cezanın belirlenmesini düzenleyen 61. maddeye eklemesi ve değişiklik gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 49. maddede yer alan düzenlemenin sonuç cezayı değil, temel cezayı gösterdiği, bu yeni düzenleme ile hürriyeti bağlayıcı cezaya bir üst sınır getirmenin amaçlandığı, yasa değişikliğinin aleyhe değil lehe olduğu anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Yasa"nın diğer hükümlerinin incelenmesinden de bu husus açıkça ortaya çıkmaktadır, şöyle ki; 5237 sayılı Yasa"nın, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretini düzenleyen 188. maddesinde, 1. fıkrada, imal, ithal veya ihraç fiillerinin cezası on yıldan az olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmiş, 4. fıkrada, uyuşturucunun eroin, kokain, morfin veya baz morfin olması halinde verilecek cezanın yarı oranında, 5. fıkrasında ise bu suçların bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Maddenin 1. fıkrasındaki suçun yaptırımının üst sınırının 5237 sayılı Yasa"nın 49. maddesi uyarınca 20 yıl hapis olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır; bu hükmün temel cezayı değil sonuç cezayı da kapsadığının kabulü halinde, mahkemece 1. fıkra uyarınca, üst sınırdan ceza tayin edildiği takdirde, diğer fıkraların hiçbir şekilde uygulama olanağı olamayacak, alt sınırdan ceza tayin edildiği takdirde dahi, 4 ve 5. fıkralardaki artırımlar uygulandığında hapis cezası yirmi yılı aşacağından, diğer fıkraların uygulanması olanaksız hale gelecektir, bu kabul yasa koyucunun açık iradesine aykırı olduğu gibi, yasanın sistemine de uygun bir çözüm değildir.

5237 sayılı Yasa"nın 49. maddesindeki düzenlemenin, sonuç cezayı değil, yasada alt ve üst sınırın gösterilmemesi halinde, temel cezayı tayinde dikkate alınacak ölçütleri gösterdiği saptanmakla, Yargıtay C.Başsavcılığının bu yöne ilişkin itirazı yerinde olup, kabulüne karar verilmelidir.

İkinci uyuşmazlık konusuna gelince;

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu"nun, 27.12.2005 gün ve 162/173; 30.01.2006 gün ve 10/8 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;

Eylemin suç olmaktan çıkarılması,

Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,

Evrak üzerinde:

Sonraki yasa ile;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesi gözetilerek cezanın tayin ve takdirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasa"nın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,

Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

Durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece evrak üzerinde inceleme yapılmış ve Yargıtay C.Başsavcılığı"nca da uygulamanın 5252 sayılı Yasa"nın 9/1. maddesine uygun olduğundan bahisle hükmün onanması istenmekte ise de, hükümlüye isnat edilen suçların unsurlarında yapılan değişiklikler, TCY"nin 61. maddesi uyarınca cezanın tayin ve takdirinin gerekmesi nedeniyle incelemenin du-ruşmalı olarak yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Yerel Mahkemece de hükümlü hakkında temel ceza takdiren asgari haddin üzerinde tayin edilmek suretiyle, artırım ve indirimler bu miktar üzerinden yapılmıştır, temel cezanın asgari hadden tayini ve sair uygulamaların aynı şekilde yapılması halinde,

Hükümlü;

a- 5237 sayılı Yasa"nın 103/1-2. maddeleri uyarınca 8 yıl,

b- Aynı Yasa"nın 43/1. maddesi uyarınca cezasının 1/4 oranında arttırılarak 10 yıl,

c-103/3. maddesi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 15 yıl,

d- 103/4. maddesi uyarınca cezasının 1/2 oranında arttırılarak 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılacak, bu uygulamada da 5237 sayılı Yasa hükümleri hükümlü lehine olacaktır, bu husus dahi incelemenin mutlaka duruşmalı olarak yapılmasını gerektirdiğini gösterdiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bu yöne ilişen itirazı yerinde olmayıp reddine karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C.Başsavcılığı"nın (1) nolu itiraz nedeninin KABULÜNE, Özel Daire ilamındaki "5377 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Kanun"a 61/7. maddenin eklenmesinden önce, aynı Yasa"nın lehe düzenleme içeren 49/1. maddesine göre bir suc için tavin edilecek cezanın virmi yıldan fazla olamayacağının nazara alınmaması" yönündeki bozma nedeninin karardan çıkarılmasına,

2-Yargıtay C.Başsavcılığı"nın duruşmasız inceleme yapılabileceği yönündeki itiraz nedeninin REDDİNE,

3-Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı"na tevdiine, 20.06.2006 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.