Sanıkların, TCY"nın 526/1, 24, 647 sayılı Yasanın 4 ve TCY"nın 72. maddeleri uyarınca 606.806.000 TL. hafif para cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Bakırköy 5. Sulh Ceza Mahkemesince Ceza kararnamesi ile verilen 22.04.2003 gün ve 420-367 sayılı karara, sanıklardan H.... A......, Y.... G....., A... U.., U.... K....., S..... A....., A.. İ.... D....., H.... E......., H.... C.... G....., L..... Ü....ve G..... K...."un yaptıkları itiraz, Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesince 07.07.2003 gün ve 183 D.İş. sayılı karar ile red edilmiştir.

Sanık Y...... S...."in itirazı ise Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesince 08.09.2003 gün ve 244 D.İş. sayılı karar ile kabul edilerek, bu sanık hakkında Bakırköy 5. Sulh Ceza Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasına, sanığın 1618 sayılı Yasanın 30, 647 sayılı Yasanın 4 ve TCY"nın 72. maddeleri uyarınca 1.386.913.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, kazanılmış hak ilkesi dikkate alınarak cezanın ceza kararnamesinde yer alan 606.806.000 TL. hafif para cezası olarak infazına karar verilmiştir.

Adalet Bakanlığınca, Bakırköy Asliye Ceza Mahkemelerince itiraz üzerine verilen kararlara karşı, yazılı emir yasayoluna başvurulması üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 2. Ceza Dairesince inceleme görevinin 7. Ceza Dairesine ait bulunduğu gerekçesiyle dosyanın Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Dosyanın gönderildiği Yargıtay 7. Ceza Dairesince de 12.04.2006 gün ve 13568-3936 sayı ile;

"Yetkili mercilerce verilen emirlere aykırılık suçundan sanıklar A.... U.. ve arkadaşlarının TCK.nun 526/1, 72, 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 606.806.000 TL. hafif para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bakırköy 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.4.2003 gün, 420-367 sayılı ceza kararnamesine sanıklardan Yıldıray Sezer tarafından vukubulan itirazın kabulü ile eylemin 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanununun 30. maddesinde yer alan suçu oluşturduğundan bahisle anılan kanunun 30, 647 sayılı Kanunun 4. TCK.nun 72. maddeleri uyarınca 1.386.913.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, kazanılmış hak ilkesi gereğince cezasının 606.806.000 TL. olarak infazına dair, Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.9.2003 gün, 2003/244 D.İş sayılı diğer sanıkların itirazının reddine dair, Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 7.7.2003 gün, 2003/183 D.İş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 19.1.2004 gün ve 3162 sayılı yazılı emre müsteniden dava dosyası Cumhuriyet Başsavcılığının 5.2.2004 gün ve Y.E. 2004-11267 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Mezkür ihbarnamede;

Tüm dosya kapsamına göre sanıkların Atatürk Havalimanı dış hatlar terminalinde yurtdışından gelen yolcuları, satış temsilcisi olarak çalıştıkları şirketlere ait otellere yönlendirmek şeklindeki eylemlerinin TCY.nın 547. maddesi kapsamında olduğu, atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı bu hususun Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 16.9.1993 gün ve 7987-9440 sayılı ilamı ile de kabul edilmiş bulunduğu gözetilmeksizin Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesince itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde ve Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesince itirazın yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiş ve CMUY.nın 343. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu yazılı emre atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü:

Yargıtay C.Başsavcılığının yazılı emre dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 7.7.2003 gün ve 2003/183 D.İş sayılı kararı ile Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.9.2003 gün ve 2003/244 D.İş sayılı kararının CMK.nın 309. maddesi uyarınca bozulmasına, cezalarının çektirilmemesine" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 15.05.2006 gün ve 11267 sayı ile;

Sanıkların eylemi 765 sayılı TCY"nın 547. maddesi kapsamındaki suçu oluşturmaktadır. Kabahat niteliğindeki bu suç, TCY"nın 119. madde uyarınca ön ödemeye tabidir. Ayrıca; suç, kararların kesinleşme tarihine göre zamanaşımına uğramamış durumdadır.

5271 sayılı CMY"nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendine göre, mahkumiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemine ilişkin ise kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecektir.

Kanun yararına bozma nedeni, eylemlerin TCY"nın 547. maddesi kapsamında olduğuna, ilişkindir. İnceleme konusu olayda, sanıklara hiçbir aşamada TCY.nın 547. maddesinde yazılı suç nedeniyle ön ödeme uyarısı yapılmamıştır. Bozma nedeninin kabulü, sanıklara ön ödeme uyarısı yapılmasını ve sonucuna göre bir karar verilmesini gerektirmektedir. Sanığa ceza verilip verilmeyeceği hususu, ancak usulünce yapılacak ön ödeme uyarısının sonucuna bağlıdır. Saptanan bu yasaya aykırılık, cezanın çektirilmemesine değil, eksik husus tamamlanarak sonucuna göre bir karar verilmesini, bu nedenle dosyanın müteakip işlemlerinin yapılması için mahalline gönderilmesine karar verilmesini gerektirmektedir.

Ayrıca, söz konusu suçun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Yasasının 37. maddesinde de "rahatsız etme" başlığı altında idari para cezasını gerektiren bir kabahat fiili olarak düzenlenmesi nedeniyle de cezaların çektirilmemesine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır." gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Daire bozma kararındaki "cezaların çektirilmemesine" ibaresinin çıkartılmasına ve "dosyanın müteakip işlemlerin yapılması için mahalline gönderilmesine" karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, yasa yararına bozma yasayolu üzerine, istemin kabulü ile eylemin ön ödemeye tabi bir suçu oluşturduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi halinde, cezanın çektirilmemesine mi, yoksa müteakip işlemlerin mahkemesince yapılması için dosyanın mahalline mi gönderilmesine karar verileceği noktasında toplanmaktadır.

Öğretide "olağanüstü temyiz" denilen, 23.03.2005 gün ve 5320 sayılı Ceza Muhakemeleri Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CYUY"nda "yazılı emir" olarak adlandırılan bu olağanüstü yasayolu, 5271 sayılı CYY"nın 309 ve 310. maddelerinde "kanun yararına bozma" olarak yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca, hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanı, o karar veya hükmün Yargıtay"ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak, Yargıtay ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay"ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.

Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.

Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bozma nedenleri;

5271 sayılı Yasanın 223 üncü maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4.fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, "tekriri muhakeme" yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

4"üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Görüldüğü gibi, 1412 sayılı CMUY"nda davanın esasını çözen kararların "yazılı emir" istemi üzerine anılan Yasanın 343. maddesi uyarınca bozulması halinde yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan verilebilecek kararlar, bozma nedeninin cezanın tamamen kaldırılmasını gerektirmesi halinde cezanın çektirilmemesine, daha hafif bir cezanın uygulanmasının söz konusu olması halinde ise, bu cezanın Özel Dairece belirlenmesiyle sınırlı olduğu halde, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMY"nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) ve (c) bendlerindeki düzenlemelerle, davanın esasını çözen kararların yasa yararına bozulması halinde 1412 sayılı CMUY"nın 343. maddesindeki kuraldan ayrılınmıştır.

Uyuşmazlık konusunun çözümü için özellikle CMY"nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendindeki, "Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." hükmündeki "savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemleri"nden neyin anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sanığın sorgusunun CMY"nın 147. maddesine uygun olarak yapılmaması, suç niteliğinin değişmesi halinde anılan Yasanın 226. maddesine uygun olarak ek savunma hakkının verilmemesi, Yasanın 216. maddesi uyarınca hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi, ilk bakışta bu usul işlemlerine örnek olarak verilebilirse de, bentte kast edilen usul işlemleri bununla sınırlı değildir. Ancak bendin bu hükmünü, her tür usül işlemi şeklinde değil, sanığın hukuki durumunu etkileyen veya değiştirme olasılığı bulunan usül işlemi olarak yorumlamak gerekmektedir, aksi kabul her türlü yasaya aykırılığı bu kapsamda değerlendirme sonucunu doğurur ki, bu da yasa yararına bozma kurumunun ve yasa koyucunun amacı ile bağdaşmayan bir çözüm olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların 765 sayılı TCY"nın 547. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken fiilleri, Bakırköy 5. Sulh Ceza Mahkemesince, TCY"nın 526. maddesi kapsamında değerlendirilerek, Ceza kararnamesi ile sonuçlandırılmış, bu kararnameye bir kısım sanıklarca yapılan itiraz Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesince red edilmiş, bir sanığın itirazı ise Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesince eylemin 1618 sayılı Yasa kapsamında olduğu gerekçesiyle kabul edilmiş, bu şekilde itiraz üzerine verilen her iki karara karşı da, Adalet Bakanınca, eylemin 765 sayılı TCY"nın 547. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşüyle, yasa yararına bozma isteminde bulunulmuş, Özel Dairece de eylemin TCY"nın 547. maddesi kapsamında bulunduğunun kabulüyle, yasa yararına bozma isteminin kabulüne, Bakırköy 2 ve 1. Asliye Ceza Mahkemesi kararlarının CMY"nın 309 maddesi uyarınca bozulmasına ve cezalarının çektirilmemesine karar verilmiştir. Eylemin TCY"nın 547. maddesi kapsamında olduğu konusunda bir uyuşmazlık ve isabetsizlik bulunmamakta, sorun cezanın çektirilmemesine karar verilip verilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Sanıklara isnat edilen eylem, 765 sayılı TCY"nın 547. maddesi kapsamında bulunmakta olup, olayda bir cezasızlık hali söz konusu değildir, bu nedenle cezanın çektirilmemesine karar verilmesi olanağı bulunmamaktadır, diğer yönden anılan suçun ön ödemeye tabi olması ve yargılama aşamasında da sanıklara ön ödeme önerisi yapılmaması nedeniyle bu aşamada Özel Dairece, daha hafif cezanın verilmesi de mümkün değildir, zira ön ödeme hususu yerine getirilmeden sanık hakkında yargılama yapılarak hüküm tesis edilmesine olanak bulunmamaktadır, öncelikle atılı suç yönünden sanıklara usulünce ön ödeme önerisi yapıldıktan sonra, sanıkların ön ödeme önerisine uymaları halinde haklarındaki kamu davalarının düşürülmesine, uyulmaması halinde ise, yargılama yapılarak 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren ve benzer eylemleri yaptırıma bağlayan 5326 sayılı Kabahatler Yasasının 37. maddesi hükmü de değerlendirilerek, sanıkların hukuki durumu belirlenmelidir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire kararındaki "cezaların çektirilmemesi" ibaresinin çıkartılmasına ve dosyanın müteakip işlemlerin mahkemesince yapılması için mahalline gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi kurul üyesi, bozma nedeninin 5271 sayılı CMY"nın 309. maddesinin 4/b bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği, Özel Dairece bu hususta uygulama yapılması olanağı bulunmadığı gibi, Yerel Mahkemece de yargılama yapılması olanağı bulunmadığı gerekçesiyle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesince yasa yararına bozma istemi üzerine verilen 12.04.2006 gün ve 13568-3936 sayılı ilamdaki "cezaların çektirilmemesi" ibaresinin karardan çıkartılmasına,

3- Dosyanın, müteakip işlemlerin mahkemesince yapılması için mahalline iade edilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 06.06.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.