Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık H..... Ü..."in, suç niteliğinin değiştiği kabul edilerek 765 sayılı TCY.nın 230/1, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca sonuçta 304.200.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezasının ertelenmesine ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince 23.03.2001 gün ve 329-42 sayı ile verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 24.06.2002 gün ve 8801-11551 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 01.07.2004 gün ve 96166 sayı ile; sanığın, suç tarihi ve son soruşturmanın açılması kararından öncesine isabet eden 31.08.1997 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı, sanık hakkındaki yargılamanın görevli Yargıtay Dairesinde yapılmasının gerektiğinden bahisle, hükmün görev yönünden bozulması için tashihi karar talebinde bulunulması üzerine dosyayı yeniden inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 27.09.2004 gün ve 11837-9170 sayı ile;

"Kararın düzeltilmesini isteyen tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden 24.06.2002 gün ve 8801-11551 sayılı kararımızın kaldırılmasına karar verilmekle,

Son soruşturma kararının verildiği 24.11.2000 tarihinde birinci sınıfa ayrılmış bulunduğu anlaşılan sanığın, 2802 sayılı Yasanın 90. maddesi hükmü karşısında son soruşturmanın Yargıtay görevli ceza dairesinde görüleceğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi 18.01.2005 gün ve 7-4 sayı ile; sanık hakkında yargılama görevinin Yargıtay 4. Ceza Dairesine ait olduğundan bahisle görevsizlik kararı vermiş, bunun üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda 06.10.2005 gün ve 22-38 sayı ile;

"Sanık H..... Ü... soruşturma ve yargılama aşamalarındaki savunmalarında aşağıda sıralanan nedenlerle hatalı müddetname düzenlediğini, suç kastının bulunmadığını belirtmiştir.

Sanığın savunması ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilerek aşağıda açıklanan sonuca ulaşılmıştır.

1- Hükümlü H.i..... B....hakkında Yargıtay 6.Ceza Dairesinin bozma kararı üzerine Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu gasp suçundan sonuç olarak 5 yıl 22 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, ancak Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesince verilen sanık hakkında kazanılmış hak olan 14 ay 7 gün hapis cezasından daha fazla ceza belirlenemeyeceğinden sonuç olarak 14 ay 7 gün hapis cezasına hükmedilerek 15.9.1998 tarihinde kesinleşen hüküm, kesinleşme şerhi verilerek infaz için Ankara C.Savcılığına gönderilmiştir.

Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin infaza konu ilamının hüküm fıkrasında hem gasp, hem de hırsızlık ve yaralama suçlarından ayrı ayrı ceza tayin edilmiş olması, ilamında infaz için C.Savcılığına gönderilmesi aşamasında mahkemece karar örneğinin altına bu ilamın hangi sanık için ve hangi miktar ve nevi cezanın infazı için verildiğinin açıkça yazılması ve bu şerhin yazı işleri müdürü ve yargıç tarafından imzalanması gerekmektedir. Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince infaz için Ankara C.Başsavcılığına gönderilen ilamda bu hususa riayet edilmemiş olması, Ankara İnfaz Savcılığının, Viranşehir C.Savcılığının ve sanık H..... Ü..."in yanlış müddetname düzenlemelerine sebep olmuştur.

2- Ankara C.Savcılığı infaz bürosunda infaz edilecek ilamın altına el yazısı ile 5 yıl 22 gün ağır hapis 14 ay 7 gün hapis şeklinde şerh konulmuş olması ilamın bu şekilde infaz için Viranşehir C.Savcılığına gönderilmesi, Viranşehir C.Başsavcılığının ilk hatalı müddetname düzenlemesine sebep olmuş bu hatalı işlemler sanık H..... Ü... tarafından tekrarlanmıştır.

3- Hükümlü H.i..... B....gerek Viranşehir C.Savcılığınca gerekse Kızılcahamam C.Savcılığınca düzenlenen hatalı müddetnamelere itiraz etmeyerek kusurlu davrandığı anlaşılmaktadır.

Ankara 6.Ağır Ceza Mahkemesinin H.i..... B....hakkında verdiği mahkumiyet kararının hüküm fıkrasının yazılış biçimi, ilama kesinleşme şerhi verilip infaz için Ankara C.Başsavcılığına gönderilirken infaz edilecek ceza miktarını açıkça belirtilmemiş olması, Ankara C.Başsavcılığı İnfaz Savcılarının ilam altına yaptıkları el yazılı derkenarlarda infaz edilecek ceza miktarının 5 yıl 22 gün ağır hapis ve 14 ay 7 gün hapis olarak belirlemiş olmaları, ilamın infaz aşamasında Kızılcahamam C.Savcılığının olağan denetimini yapan Adalet Müfettişlerinin de hatalı yapılan infaz işlemini görmemiş olmaları, ayrıca hükümlü H.İbrahim Başer"in yanlış düzenlenmiş müddetnamelere itiraz etmemiş bulunması gibi nedenler birlikte değerlendirildiğinde: Hatalı olarak düzenlenen mütdetnamenin ve yanlış yapılan infaz işlemlerinin görevi savsama kastı ile yapılmadığı insani yanılgı ile yanlış uygulama yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

Görevi kötüye kullanma ve görevi savsama suçları genel kastla işlenen suçlardan olup, suça konu eylemlerin bilerek yapılması, sonucunun da sanık tarafından istenmesi gerekmektedir. Sanık C.Savcısı H..... Ü..."in olayda görevi kötüye kullanma ve görevi savsama kastıyla hareket etmediği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle sanığın olayda suç kastının bulunmadığı sonucuna varılmış, infaz işlemlerine katılan diğer görevliler gibi insani yanılgı ile yanlış uygulama yaptığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanığın kendisine yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği, netice ve kanaatine varılmıştır." gerekçesiyle sanığın beraatına karar verilmiştir.

Bu hükmün de Yargıtay C.savcısı tarafından, sanığın görevini ihmal ettiği, yasal olmayan gerekçeyle beraat kararı verildiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli, 14.11.2005 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü;

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Adalet Bakanlığınca 20.10.2000 gün ve 193 sayı ile verilen kovuşturma izni ve Kırıkkale C.Başsavcılığınca düzenlenen 01.11.2000 gün ve 4193-1733 sayılı iddianame ile talep edilmesi üzerine, Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesince 24.11.2000 gün ve 220-231 sayı ile;

"Kızılcahamam C.savcısı olan sanık H..... Ü..."in, Kızılcahamam Kapalı Cezaevinde hükümlü H.İ..... B....hakkında Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 1997/261 esas ve 1998/140 sayılı kararında, silahla gaspa eksik teşebbüs suçundan verilen hapis cezası Yargıtay ilamı gereği kazanılmış hak bulunması nedeniyle içtimaen ve neticeten 14 ay 7 gün hapis olması ve infazın bu ceza üzerinden yapılması gerektiği halde müddetnameyi 14 ay 7 gün hapis cezası üzerine 5 yıl 22 gün ağır hapis cezası da ilave ederek düzenlemesi sonucu, 21.03.1999 tarihinde şartlı tahliyesi gereken hükümlüyü 28.04.2000 günü tahliye ederek 1 yıl 1 ay 7 gün fazladan yatırarak mağduriyetine neden olduğu anlaşıldığından, görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı TCY.nın 240. maddesi gereğince yargılanması için son soruşturmanın görevli ve yetkili Ankara Ağır Ceza Mahkemesinde açılmasına" karar verilmiştir.

Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 18.01.2005 gün ve 7-4 sayı ile sanığın hakkında yargılama görevinin Yargıtay 4. Ceza Dairesine ait olduğundan bahisle, eylemine uyan 765 sayılı TCY.nın 230/1. maddesi uyarınca yargılanması için görevsizlik kararı vermiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık H..... Ü... aşamalardaki savunmasında özetle; söz konusu ilamın, hükümlünün askerlik adresi itibariyle önce Ceylanpınar C.savcılığına, sonra da Viranşehir C.savcılığına intikal etmesi üzerine bu savcılıkça müddetname düzenlenerek hükümlünün cezaevine alınmış olduğunu, daha sonra da hükümlünün talebi nedeniyle nakil yapılarak Kızılcahamam Cezaevine geldiğini, bu sırada diğer C.savcısı izinde olduğu için ilçede tek olarak çalıştığını ve müddetnameyi düzenleyerek ilamın infazını kendisinin yaptığını, müddetnameyi düzenlerken ilam açık olmadığı için kendisinin de yanılarak daha önce düzenlenen müddetnamelerde olduğu gibi her iki cezayı da esas aldığını, hükümlünün daha sonra yarıaçık cezaevine ayrılmak için başvurduğunu ve dosyasını intikal ettirdiklerinde Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünce hatanın fark edilerek kendilerinin ve Ankara C.Başsavcılığının uyarıldıklarını, bunun üzerine hükümlü hakkında şartla tahliye kararı verildiğini, bu arada hükümlünün bir yıla yakın süre fazla yattığını, normal bir incelemeyle ilamdaki eksikliğin fark edilemediğini, beşeri bir hata olarak kendisinin de bu hususu göremediğini, suç kastı olmadığını, beraatına karar verilmesini talep ettiğini söylemiştir.

Sanık müdafii de benzer şekilde savunma yapmıştır.

Hükümlü H…

… İ…

….. B…

…. hakkındaki Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.07.1998 gün ve 261-140 sayılı ilamının incelenmesinde;

Yağma suçuna kalkışmaktan dolayı TCY.nın 497/1, 61, 81/1-2. maddeleri uyarınca 5 yıl 22 gün ağır hapis ve fer"i cezayla cezalandırılmasına, ancak daha önce Ankara 11 . Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılamada aldığı ceza kazanılmış hak teşkil ettiğinden sonuçta 14 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Ancak, hüküm fıkrasında kazanılmış hakka konu olan Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesinin hüküm fıkrasında yer alan ceza belirleme yöntemi de aynen gösterilmiştir. 15.09.1998 tarihinde düzenlenen kesinleşme şerhinde ise, 14.09.1998 tarihinde temyiz edilmeden kesinleşen "hapis cezasının" infazı için ilamın C.savcılığına sunulduğu belirtilmiştir.

Hükümlü H…

… İ…

….. B…

…. hakkında çeşitli müddetnameler düzenlenmiş olup, en son müddetname 10.02.2000 tarihinde sanık C.savcısı H..... Ü... tarafından düzenlenmiş ve infazı gereken cezalar 5 yıl 22 gün ağır hapis ve 14 ay 7 gün hapis cezası olarak gösterilmiştir. Hükümlünün 01.10.1998 tarihinde cezaevine girdiği ve şartla tahliye tarihinin de 04.04.2001 olarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;

Hükümlü H…

… İ…

….. B…

…."in cezasının infazı sırasında birden fazla müddetname düzenlendiği, bunların hepsinde de infazı gereken cezaların 5 yıl 22 gün ağır hapis ve 14 ay 7 gün hapis olarak gösterildiği görülmektedir. Ancak, hükümlü hakkında infazı gereken ceza, kazanılmış hak gözetilmek suretiyle 14 ay 7 gün hapis cezası olup, yapılan yanlışlık nedeniyle şartla tahliye tarihinin de yanlış hesaplandığı ve 1 yıl 1 ay 7 gün süreyle geç tahliye edildiği açıktır. Son müddetname ise sanık C.savcısı tarafından düzenlenmiştir.

Sanığa yüklenen görevi savsama suçu 765 sayılı TCY.nın 230. maddesinde, "Hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevini yapmakta savsama ve gecikme gösteren veya üstünün yasaya göre verdikleri buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmayan memur....cezalandırılır...." şeklinde düzenlenmiştir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere belli bir kamu hizmeti veya görevi yapan memurun, yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya yasaya göre yapılması gereken biçimde yerine getirmemesi veya geciktirmesi suç sayılmıştır. Bu suç kasten işlenebilen suçlardan olup, oluşması için, memur görevini bilerek ve isteyerek savsayacaktır.

Somut olayda infaza verilen hükmün, CYUY.da yer alan kurallara ve yerleşmiş yargısal kararlardaki uygulamalara aykırı olarak, yanılgıya yol açabilecek şekilde yazıldığı ve bu nedenle infaz aşamasında birden çok C.savcısı tarafından düzenlenen müddetnamenin her birinde hatanın yanılgıyı artırır düzeyde sürdürüldüğü anlaşılmaktadır. Sanık da aynı yanılgıya düşmüş ve önceden düzenlenmiş olanları hatasız kabul ederek hatalı müddetname düzenlemiştir. Sanığın anılan yanılgısını görevi savsama kastı ile bağdaştırmak mümkün görülmemekte bu nedenle suçun manevi unsurunun oluşmadığını kabullenmek gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay C.savcısının temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Kubilay Taşdemir; "Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.08.1998 gün, 1997/261 Esas, 1998/140 sayılı kararı ile silahlı gaspa eksik kalkışma suçundan sonuç olarak 14 ay 7 gün hapis cezasına mahkûm edilen Halil İbrahim Başer"in infaz dosyası Viranşehir"den Kızılcahamam"a gönderildiğinde, Kızılcahamam Cumhuriyet Başsavcısı olan sanığın CMUK. nun 326. maddesince kazanılmış hak oluşturan 14 ay 7 gün hapis cezası üzerine 5 yıl 22 ay ağır hapis cezasını da ekleyerek ve buna göre müddetname düzenleyerek sözü edilen hükümlünün fazladan 1 yıl 1 ay 7 gün cezaevinde kalmasına neden olduğu iddiasıyla hakkında son soruşturmanın açıldığı Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucu T.C.K. nun 230/1, 59, 647 Sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri uyarınca 304.200.000 Lira ağır para cezasına mahkûmiyetine karar verilmiş bu karar sanığın temyizi üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 24.06.2002 gün ve 8801/11551 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

Sanığın suç tarihi ve son soruşturmanın açılması kararından önce 31.08.1997 tarihinde 1. sınıfa ayrıldığı ve hakkındaki yargılamanın görevli Yargıtay Dairesinde yapılması gerektiğinden bahisle karar düzeltilmesi isteği üzerine 4. Ceza Dairesince önceki onama kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve yapılan yargılama üzerine de bu kez; hükümlünün hatalı olarak düzenlenen müddetnamelere itiraz etmemesi, kararın hüküm fıkrasının yazılış biçimi, ilam infaza verilirken altına infaz edilecek ceza miktarının açıkça belirtilmemiş olması, infaz Cumhuriyet Savcısının ilam altına derkenar yazıda infaz edilecek ceza miktarını 5 yıl 22 gün ağır hapis ve 14 ay 7 gün hapis olarak belirtmiş olması, Adalet Müfettişlerinin yaptıkları olağan denetim sırasında bu hatalı infaz işlemini farketmemiş olmaları birlikte değerlendirildiğinde hatanın görevi savsama kastı ile yapılmayıp insani yanılgıdan doğduğu, olayda suç kastının bulunmadığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verilmiştir.

Görevi ihmal suçu 5271 sayılı T.C.K. nun 257. maddesinin 2. fıkrasında 765 Sayılı T.C.K. nun 230. maddesinin karşılığı olarak düzenlenmiştir.

T.C.K.nun 230/1. maddesinde ve "hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevini yapmakta savsama ve gecikme gösteren veya üstünün yasaya göre verdikleri buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmayan memur ...... cezalandırılır" denilmekte,

Y.T.C.K.nun 257/2 fıkrasında ise; "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan yada kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi...........cezası ile cezalandırılır" denilmektedir.

Suçun maddi unsuru görevde ihmal veya gecikme göstererek kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak yada kişilere haksız kazanç sağlamaktır.

Burada mağduriyet kelimesi haksızlığa uğramış olmak durumu olarak tanımlanmaktadır. (T.D.K. Türkçe Sözlük s.1482)

Maddedeki fiillerin suç olarak nitelendirilmesiyle korunan hukuki yarar, kamu görevinin yerine getirilmesinde disiplin tesis etmek, bu görevin hiç veya zamanında yerine getirilmemesi sebebiyle bundan umulan ve beklenen genel yararın sekteye uğramadan elde olunmasını, ayrıca kamu görevinde disiplinin geçerli olmasını sağlamak ve suretle kamu idaresinin zarar görmesini önlemektir. (ERMAN/ÖZEK Kamu İdaresine Karşı Suçlar s.154/208)

E.T.C.K. 230/1. maddesinde "savsama ve gecikme" denilmektedir. Belirtelim ki, maddede geçen "ve", "veya" olarak anlaşılmalıdır. Nitekim Mehaz 1889 İtalyan Ceza Kanununun 178. maddesinde de, "veya" terimi kullanılmıştır. (ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA-Ceza Hukuku - Özel Bölümler - Seçkin Ankara 2000 s.489)

Y.T.C.K.nun 257/2. maddesinde ise "ihmal veya gecikme" den söz edilmektedir.

İhmal, yapmamak, savsamak anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük C.11, 7.Basım Ankara 1983 s.1023)

Gecikme ise, memurun görevi geç yapması, yapılması gereken zaman geçtikten sonra yapmasıdır.

Görevi ihmal suçu sadece genel kastla işlenebilir. Özel kast aranmaz.

Bu açıklamaların ışığı altında somut olaya dönersek;

Hükümlü H…

… İ…

….. B…

…."in infaz dosyası Viranşehir"den Kızılcahamam"a gönderildiğinde Kızılcahamam Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yapan sanık ilamı yeterince incelemeden müddetname düzenlemiştir. Şöyle ki; sözü edilen ilamın gerekçe bölümünde, sanığın eylemi gaspa eksik kalkışma niteliğinde kaldığı belirtildikten sonra, daha önce 11. Asliye Ceza Mahkemesince hakkında verilen mahkûmiyet kararının kazanılmış hak oluşturduğu vurgulanmış "Hüküm" bölümünde de önce T.C.K. 497/1, 61, 81/1-2. maddelerinden hüküm kurulduktan sonra, "ancak sanığın daha önce 11. Asliye Ceza Mahkemesince verilip kazanılmış hak olan Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 5.12.1996 tarih ve 594/1047 sayılı kararında belirtildiği üzere" denilerek T.C.K. 492/7, 61, 81/1-2, 456/4, 457/1, 81/1. maddelerinden ayrı ayrı hapis cezalarına hükmedilmiş ve T.C.K. nun 71. maddesi gereğince de sanığın toplam olarak ve neticeden Ondört ay Yedi gün süre ile hapsine karar verildiği hükmün son kısmında açıkça yazılmıştır.

Hükmün dikkatli olarak incelenmesi halinde infazı gereken cezanın Ondört ay Yedi gün hapsi içerdiği açıkça görülmektedir. Yanılgının beşeri hatadan kaynaklandığı, eylemde görevi savsama kastının bulunmadığı iş yoğunluğunun fazlalığı şeklindeki görüşler hukuki değildir. İş yoğunluğu kişinin (üstelik 1 yıl 1 ay 7 gün süre ile ) özgürlüğünden yoksun bırakılmasının geçerli, kabul edilebilir özrü aramaz. Sanık görevinin gerekli kıldığı yükümlülüğe uygun hareket etmek zorunda iken bu gerekliliğe uymamış 2,5 sahifeden ibaret son derece kısa ilamı dikkatli ve özenli biçimde incelemeyerek kişinin 1 yıl 1 ay 7 gün süre ile özgürlüğünden yoksun kalmasına neden olmuştur. Olayda görevi ihmal kastı ile hareket edildiği açıktır.

Nitekim Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucu görevi ihmal suçundan mahkûm olmuş ve bu karar Yüksek 4.Ceza Dairesince de onanmıştır. Karar Düzeltme üzerine başlayan yeni süreçte hakkındaki kanıt durumunda hiçbir lehe değişiklik olmadığı halde ayrı Daire tarafından yapılan yargılama sonucu bu kez beraatine karar verilmiştir.

Açıkladığım nedenlerle ve sanığın görevi ihmal suçunun unsurlarının gerçekleştiği görüşüyle Yüksek 4. Ceza Dairesinin kararının onanması şeklinde gerçekleşen çoğunluk görüşüne karşıyım." görüşüyle;

Diğer beş Kurul Üyesi de bu görüşe katılarak karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 06.10.2005 gün ve 22-38 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 07.02.2006 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.