Sanık Sinan"ın, vücuda organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçundan 5237 sayılı TCY"nin 103/2-6, 43/1, 62. maddeleri uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına; özgürlüğü sınırlama suçundan 5237 sayılı TCY"nin 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına ilişkin (Bolvadin Ağır Ceza Mahkemes"O"nce 02.08.2006 gün ve 110-140 sayı ile cinsel istismar suçundan verilen kararın kendiliğinden temyize tabi olması ve sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi"nce 10.04.2007 gün ve 13262-2760 sayı ile özgürlüğü sınırlama sucundan kurulan hükmün onanmasına, cinsel istismar suçu yönünden yapılan incelemede ise;

"Sanığın, mağdurun kaçmasına engel olup, yere yatırması ve eliyle ağzını kapatarak vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunması, 9 yaşındaki mağdura karşı cebir oluşturduğu halde sanık hakkında TCK"nın 103/4. maddesinin uygulanmaması,

Sanığın zincirleme biçimde kasten işlediği cinsel istismar suçlarının neticesi sonucu gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK"nın 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği zincirleme biçiminde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddeden önceki fıkralardaki hallerin oluşumunda 43. maddesi uyarınca yapılacak arttırmanın 103/6. madde ile tayin edilen ceza üzerinden değil, bu maddenin tatbikinden önce bulunan ceza miktarı üzerinden yapılması ve 103/6. maddesiyle belirlenen cezaya eklenmesi gerektiği gözetiimeyerek fazla ceza tayini" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcıhğı ise 05.06.2007 gün ve 270416 sayı ve özetle;

*5237 sayılı TCK"nın 103. maddesinin 6. fıkrasında ceza, alt sınırı gösterilmek suretiyle suçun temel şekil imiş gibi belirlenmiş olup, bu durumda, 61. maddenin dördüncü fıkrasında kabul edilen yöntemin izlenmesine gerek olmadığı, suçun temel şekline ilişkin unsurlarla nitelikli şekline ilişkin unsurların birlikte değerlendirilerek temel cezanın bu fıkra gereğince belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yüksek Yargıtay Beşinci Ceza Dairesinin 16.04.2007 gün ve 2007/136 esas, 2007/2915 karar sayılı Hamı da bu görüşü doğrulamaktadır.

Teselsüle (zincirleme suça) ilişkin uyuşmazlık konusuna gelince;

... mahkeme 103/6. maddeye teselsülü uygulayarak, Daire ise 103/6. maddesine teselsülün mümkün olmayıp, temel ceza üzerine teselsülün uygulanmasını ve burada tespit edilecek ceza miktarının 103/6. maddesine eklenmesi gerektiğini kabul etmiş ise de, öncelikle yukarıda belirtildiği gibi cinsel istismar sonucunda beden veya ruh sağlığında bozulma olması halinde ceza, 61. maddenin dördüncü fıkrasında belirlenen yöntemin izlenmesine gerek olmaksızın, suçun temel şekline ilişkin unsurlarla nitelikli şekline ilişkin unsurlar birlikte değerlendirilerek belirlenmelidir. Bu maddenin düzenlenmesindeki amaç, kanun gerekçesinde de belirtildiği gibi suç faillerinin daha fazla ceza almasını sağlamaktır. Cezanın bu şekilde belirlenmesi sırasında ceza alt haddinin 15 yıl olarak gösterilmiş olması ve üst haddin gösterilmemesi nedeniyle de cezanın TCK"nın 49. maddesi gereğince 20 yıl olacağı, ancak suçun temel şekli, teselsül ve ağırlaştırıcı nedenlerin birlikte olaya uygulanması sonucunda 20 yılın üzerinde bir cezaya hükmetmenin de mümkün olduğu, bu durumda artık neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış suçun nazara alınamayacağı izahtan varestedir. Yüksek Ceza GenelKurulu"nun 30.05.2006 tarih ve 2006/5-147 esas 2006/149 karar sayılı Hamı ile Yüksek Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi"nin 13.04.2006 gün ve 2006/3419 esas, 2006/3124 karar sayılı ilamı da bu görüşümüzü doğrulamaktadır.

Ayrıca, 103/6. maddenin neticesi sebebiyle ağırlaşmış hal olması ve Adli Tıp Kurumu"nun yerleşmiş uygulamalarına göre ruh sağlığında meydana gelen kalıcı bozulmaların 103/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi karşısında bu hale teselsül uygulanması mümkün değildir.

Bu nedenle hükmün, 5237 sayılı Kanun"un 103/6. maddesi gereğince temel cezanın teselsül ve diğer artırım nedenleri de dikkate alınarak tespiti ve bunun üzerinden 62. maddenin uygulanması gerektiği nedenine dayanılarak bozulması gerekir^

^ görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak. Öze! Daire"nin sanık hakkında cinsel istismar suçundan yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün itirazda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Ceza Genel Kuru-iu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Sanığın cinsel istismar suçundan 5237 sayılı TCY"nin 103/2-6, 43/1, 62. maddeleri uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına ilişkin karar verilen olayda, sanığın birden fazla kez vücuda organ sokmak suretiyle cinsel istismar eyleminin sabit olduğu ve eylemin cebir kullanılarak gerçekleştirildiği hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık, mağdurun ruh sağlığının bozulması nedeniyle 5237 sayılı

TCY"nin 103/6. maddesinin uygulanması gereken hallerde cezanın ne şekilde hesaplanacağının, buna bağlı olarak da zincirleme suç koşullarının varlığı halinde yapılacak ceza uygulamasının belirlenmesi noktalartnda toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusuna uygulanacak yasa kuralları incelendiğinde;

5237 sayılı TCY"nin "Çocukların Cinsel İstismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası île cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a)

Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b)

Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) (Değişik: 29.06.2005-5377/12 md.) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hışmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hükmünü taşımaktadır.

Görüldüğü gibi, maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında suçun nitelikli halleri ve altıncı ve yedinci fıkralarında ise netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir.

Somut olayda, eylemin vücuda organ sokulmak suretiyle gerçekleştirilmiş olması ve eylem neticesinde mağdurun ruh sağlığının bozulmuş olması nedenleriyle, cinsel istismar suçunun hem nitelikli halinin hem de neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinin birarada gerçekleştiği görülmektedir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramı incelendiğinde; bu kavram, 765 sayılı TCY"den farklı olarak, 5237 sayılı TCY sisteminde objektif sorumluluk esasının terk edilmesi sonucunda ceza hukukumuza girmiştir. Failin gerçekleştirdiği eylemde, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir neticenin meydana gelmesi halinde, 5237 sayılı TCY"nin 23. maddesi uyarınca, meydana gelen bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Prof. Dr. Nur CENTEL, Doç. Dr. Hamide ZAFER, Yrd. Doç. Dr. Özlem ÇAKMUT; Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3.

Bası, sh. 415 vd.; Prof. Dr. Mehmet Emin ARTUK, Doç. Dr. Ahmet GÖKÇEN, Yrd. Doç. Dr. A.Caner YENÎDÜNYA; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, sh. 611 vd.)

Bu açıklamalar ışığında cezanın ne şekilde hesaplanacağı sorununa gelince;

Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması halinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hali bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hal diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir.

Zincirleme suç halinin varlığı halinde, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç bakımından uygulamanın ne şekilde yapılacağı sorununa gelince;

Mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulmasının artırım nedeni olabilmesi için, kalıcı bir hasarın varlığı gerekmektedir. Kalıcı hasarın varlığı ise, doktor raporu ile belirlenecektir. Mağdurda oluşan bu kalıcı hasar ise, ancak bir kez oluşacaktır. Örneğin mağdurun ruh sağlığının kalıcı şekilde bozulması bir kez meydana gelir, gerçekleşen her eylemde ruh sağlığının yeniden bozulması söz konusu değildir. Bu nedenle, suçun temel şeklinin zincirleme şekilde gerçekleştirildiği hallerde, mağdurun ruh sağlığının bozulması halinde, bu bozulmanın bir kez gerçekleştiği nazara alınarak, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç haline zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Aksi halde sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi söz konusu olur.

O halde ceza uygulaması yapılırken, zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı hallerde, TCY"nin 43. maddesi uyarınca artırım, diğer artırım nedenleri uygulanarak bulunan ceza üzerinden yapılacak ve artırım miktarı, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç nedeniyle TCY"nin 103/6. maddesi uyarınca yapılacak artırımla bulunan ceza miktarı üzerine eklenerek sonuç ceza miktarı belirlenecektir.

Ceza Genel Kurulu"nca ulaşılan sonuç;

Somut olayda sanığın, aynı suç işleme kararı ile hareket ederek, mağdurun birden fazla kez vücuduna organ sokmak suretiyle ve ruh sağlığının bozulmasına yol açacak şekilde istismar eylemi nedeniyle uygulanacak yaptırım lehe uygulama önerileri esas alınarak şu şekilde saptanacaktır:

Vücuda organ sokmak suretiyle cinsel istismar eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCY"nin 103/2. maddesi uyannca 8 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

Eylemin cebir kullanılarak gerçekleştirilmesi nedeniyle TCY"nin 103/4. maddesi uyarınca cezası 1/2 oranında artırılarak 12 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

Mağdurun ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle TCY"nin 103/6. maddesi uyarınca 15 yıldan aşağıya ceza tayin edilemeyeceğinden 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

İstismar eyleminin zincirleme şekilde gerçekleştirilmesi nedeniyle TCY"nin 43. maddesi uyarınca cezası 1/4 oranında artırılarak ve bu artırım 103/4. maddesiyle belirlenen ceza miktarı olan 12 yıl hapis üzerinden yapılmak suretiyle bulunan 3 yıl sonucunun, 103/6. madde ile belirlenen ceza miktarı üzerine eklenmesi sonucunda 18 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

Takdiren indirim nedeni uygulanmak suretiyle TCY"nin 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak, sonuçta sanığın 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmelidir.

Yerel mahkemece suçun zincirleme şekilde işlenmesi nedeniyle cezanın artırılmasında TCY"nin 43. maddesindeki artırım oranının, 103/6. maddenin uygulanması suretiyle bulunan ceza miktarı üzerinden uygulanması ve sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi yasaya aykırı olup, Özel Daire"ce hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla. Özel Daire bozma kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE/

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay CBaşsavcılığı"na

tevdiine, 20.11.2007 günü oybirliğiyle karar verildi.