Konut dokunulmazlığını ihlal ve vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle, mağdurenin ruh sağlığının bozulmasına neden olacak şekilde cinsel davranışta bulunmaya teşebbüs suçundan, sanık S....... T....’ın 5237 sayılı TCY’nın 102/2-5, 35 ve 62. maddeleri uyarınca 4 sene 4 ay 15 gün hapis, 116/1 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay 12 gün hapis cezaları ile cezalandırılmasına, cinsel davranış suçu yönünden hakkında aynı Yasanın 53/1. maddesinin uygulanmasına, tutuklulukta geçirdiği sürelerin 63. madde gereğince hükümlülüğünden mahsubuna, cinsel saldırı suçu ile ilgili olarak manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile takdiren 500-YTL’nin sanıktan tahsili ile katılana verilmesine, harç ve yargılama giderine hükmedilmesine, kırık meyve bıçağı, paçalı don ve külodun mağdureye iadesine ilişkin, Sungurlu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.09.2006 gün ve 92-113 sayılı hüküm, sanık ve müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 16.04.2007 gün ve 528-2851 sayı ile;

“Neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış suçlarda failin bu ağır neticeden ancak onun gerçekleşmesi halinde sorumluluğu kabul edildiğinden, ağır neticeye yönelik taksir derecesinde bir kusur aranması nedeniyle teşebbüsün suç işleme kastına ilişkin şartının gerçekleşmesi mümkün olmadığından ve meydana gelen sonuç istenmediğinden keza Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.12.1989 gün ve 1989/314 esas, 1989/399 karar sayılı kararın içeriğine göre de, neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden sanığa nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen cezadan TCK.nun 35. maddesi ile indirim yapılması,

Konut dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı 5237 sayılı TCK.nun 50. maddesi gereğince, sanığın kişiliği, sair halleri ve suçun işlenmesindeki özellikleri dikkate alınarak sanık müdafiinin cezanın paraya çevrilmesine ilişkin talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi, her bir suç için verilen sonuç cezalar ayrı ayrı değerlendirilip, ayrıntıları 07.06.1976 gün ve 4/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı gibi ertelemenin, cezanın sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören şahsileştirme müessesesi olup bu konuda karar verilirken sanığın kişiliği ve suç işleme eğilimleri ile ilgili bilgi ve belgeler isabetle değerlendirilip olay öncesi ve sonrası davranışları da göz önünde bulundurularak, aynı Yasanın 51. maddesi uyarınca bir karar verilmesi gerektiği halde yasal olmayan “

“sonuç ceza bakımından”

” şeklindeki gerekçeyle tatbikine yer olmadığına karar verilmesi, bu suç bakımından verilen kısa süreli hapis cezasının ertelenmemiş olması nedeniyle belirtilen Yasanın 53/1.maddesinde öngörülen haklardan yoksunluğa hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve hükmolunan ceza miktarı nazara alındığında, hükümden sonra yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesi ile eklenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair 5271 sayılı CMK.nun 231/5. maddesinin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının takdir ve değerlendirilmesinin mahkemesince yapılması lüzumu,

5347 sayılı Yasanın 3.maddesiyle 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 1. maddesindeki “

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ceza mahkemelerinde açılmış bulunan davalardaki şahsi hak talepleri, görevsizlik kararı verilmeyerek bu mahkemelerce sonuçlandırılır.”

”hükmü ile yürürlüğe dair 5328 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesiyle değişik 5320 sayılı 19. maddeleri dikkate alındığında, sözü edilen bu yasaların yürürlüğe girdiği tarihten sonra işlenen ve kamu davası açılan suçlar nedeniyle müdahil vekilinin 10.11.2005 tarihli celse de belirttiği manevi tazminat istemi konusunda ceza mahkemesince karar verilmesinin mümkün olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçundan dolayı manevi tazminata ve nisbi harca hükmedilmesi,”

” isabetsizliğinden cinsel saldırı suçu yönünden oy çokluğuyla, diğer suç yönünden ise oybirliğiyle bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 20.06.2007 gün ve 312361 sayı ile;

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların teşebbüse elverişli olmadığı düşünülemez.

Ancak düşünüldüğünde de TCY’nın 102/5. maddesiyle temel ceza tayininde nazara alınmalıdır. Bu yapılırken de teşebbüs aşamasında suç işleyene verilecek ceza ile tamamlanmış suç işleyene verilecek cezanın, ceza adaleti ve hakkaniyet ölçülerine göre belirlenmesi gerekir, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.04.2007 tarih ve 528-2851 sayılı kararının CMY’nın 308. maddesi gereğince kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün bu değişik gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5237 sayılı TCY’nın 102. maddesinde yer alan cinsel saldırı sonucunda, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, anılan eyleme teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunup bulunmadığına ve bu ahvalde cezanın nasıl belirleneceğine ilişkindir.

Ancak uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.02.1988 gün ve 18 sayılı ilke kararı ve 11.04.2006 gün ve 9/55-115 sayılı kararlarında açıklandığı üzere, Ceza Genel Kurulu, Yargıtay C.Başsavcılığının itiraz nedenleri ile bağlı olmaksızın inceleme yapıp, tespit ettiği tüm yasaya aykırılıkları bozma nedeni yapabileceğinden, öncelikle Özel Daire ilamında bozma konusu ve Yargıtay C.Başsavcılığınca da itiraz nedeni yapılmamakla birlikte, hükmün gizli tefhiminin yasaya aykırılık oluşturup oluşturmadığı değerlendirilmelidir.

5320 sayılı CYY’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CYUY’nın 308. maddenin 6. fıkrasında, “

“Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlal edilmesi,”

” mutlak kanuna aykırılık olarak belirtilmiş, 5271 sayılı CYY’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde ise; “

“Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.”

” hukuka kesin aykırılık hali olarak zikredilmiştir.

5271 sayılı CYY’nın 182/2. maddesinde “

“duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.”

” hükmüne yer verildikten sonra, 3. fıkrasında “

“Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır.”

” hükmü ile hükmün mutlak surette açık duruşmada açıklanacağı belirtilip bu norma aykırılık gerek 1412 sayılı CYUY’nın 308/6, gerekse 5271 sayılı CYY’nın 289/1-f maddelerinde mutlak hukuka aykırılık nedeni sayılmıştır.

İncelenen somut olayda, Sungurlu Asliye Ceza Mahkemesinde 1 celse, dosyanın görevsizlik kararı ile gönderildiği Ağır Ceza Mahkemesinde ise 15.09.2005-20.09.2006 tarihleri arasında 12 celse sürdürülen yargılamada, gizlilik kararı verilmesini gerektiren veya zorunlu gizliliği gerektiren koşullar bulunmadığından açık yapıldığı bildirilen yargılamada 20.09.2006 tarihli oturumda açık yargılamaya son verildiği açıklandıktan sonra karar gizli olarak tefhim edilmiş, gerekçeli kararın hüküm fıkrasında da kararın gizli olarak tefhim edildiği vurgulanmıştır.

5271 sayılı CYY’nın zorunlu kapalılığı düzenleyen 185. maddesinde; “

“Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır.”

” hükmüne yer verilmiş ise de, sanık 1942 d.lu olup, somut olayda bu hükmün de uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

1412 sayılı CYUY’nın 308/6 ve 5237 sayılı CYY’nın 289/1-f maddelerine açıkça aykırılık oluşturan bu hal nedeniyle hüküm sair yönleri incelenmeksizin bozulmalıdır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının açıklanan değişik gerekçe ile kabulüne Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün sair yönleri incelenmeksizin anılan hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2-Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.04.2007 gün ve 528-2851 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Sungurlu Ağır Ceza Mahkemesinin 20.09.2006 gün ve 92-113 sayılı hükmünün sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4-Dosyanın; mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine 13.11.2007 günü oybirliği ile karar verildi.