Hükümlü hakkında, Foça Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 02.06.2003 gün ve 444-114 sayılı iddianame ile firar suçundan açılan kamu davası sonunda, Foça Asliye Ceza Mahkemesi"nce 12.05.2004 gün ve 155-87 sayı ile; "…

…sanığın firar tarihi itibariyle bakiye infaz etmesi gereken 1 yıl 10 ay 10 gün hapis cezasının bulunduğu, bu oluş ve kabule göre;

765 sayılı Yasanın 299/2. maddesi uyarınca firar tarihinde çekmekte olduğu bakiye 1 yıl 10 ay 10 gün hapis cezasının takdiren 1/6"sı oranında cezalandırılmasına, bu süre 4 aydan az olamayacağından 4 ay hapis, aynı Yasanın 59. maddesi gereğince indirim yapılarak 3 ay 10 gün, 81/1-3. maddesi uyarınca artırılmak suretiyle de neticeten 3 ay 11 gün hapis cezası ile tecziyesine, 647 sayılı Yasanın 4. ve 6. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına ve yargılama giderine" karar verilmiş olup, hükümlü tarafından temyiz edilen bu hüküm Yargıtay 4. Ceza Dairesince 23.02.2005 gün ve 14975-1352 sayı ile "...Firar suçu nedeniyle hükmedilecek cezanın geri kalan cezasına ilave edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, yasaya aykırı, sanık M.... H...."nın temyiz itirazları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası tebliğnameye uygun olarak, hükmün sonuç kısmının "3 ay 11 gün hapis cezasının infazı edilmekte olan cezasına ilave edilmek suretiyle çektirilmesine" biçiminde düzeltilmek suretiyle onanarak kesinleşmiştir.

5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi üzerine hükümlünün başvurması nedeniyle yeniden yapılan incelemede; Foça Asliye Ceza Mahkemesince 20.06.2005 gün ve 155-87 sayılı ek karar ile "1- Sanık M.... H.... hakkında 5237 sayılı TCK"nun 292/1. maddesi lehe hüküm getirmediği anlaşılmakla sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun uygulanmasına yer olmadığına, hükümlü M...... B......A....."ün mahkememizin 12.05.2004 tarih ve 2003/155 esas 2004/87 karar sayılı ilamından dolayı önceki karar gibi 3 ay 11 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2- 765 sayılı Yasanın 81. maddesindeki artırımın 5237 sayılı Yasada bulunmaması nedeniyle sanığın cezasının artırılmasına yer olmadığına, sanığın sabıkalı kişiliği olmakla 5237 sayılı TCK"nun 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre yukarıdaki cezanın çektirilmesine, ayrıca sanık hakkında cezanın infazından sonra 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, 3-Sanık M.... H.... hakkında mahkememizin 12.05.2004 tarih ve 2003/155 esas 2004/87 karar sayılı ve 23.02.2005 tarihinde kesinleşen ilamın bu şekilde infazına,

4-Karardan bir suretinin hükümlüye tebliğine, 5-Kararın kesinleşmesine müteakip kesinleşmiş karardan bir suretin infaz için Foça C.Başsavcılığına gönderilmesine.." itiraz yasa yolu açık olmak üzere, duruşma yapılmaksızın dosya üzerinde karar verilmiş ise de, bu karara hükümlü M.... H.... tarafından itiraz edilmesi üzerine itiraz mercii olan Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince 11.08.2005 gün ve 582 müt. sayı ile "bu karara karşı itiraz değil, temyiz yasa yolunun açık olduğundan" bahisle dosyanın Yargıtay"a gönderilmesi gerektiği belirtilmiş ve bu nedenle dosya Yargıtay"a gönderildiğinde, Yargıtay 4. Ceza Dairesince 05.02.2007 gün ve 12640-1027 sayı ile; "…

….Suç öğelerinin değişmemesi ve takdir hakkının kullanılmaması, herhangi bir inceleme ve araştırma, kanıt tartışmasını gerektirecek durumların bulunmaması nedeniyle duruşma açılmaksızın dosya üzerinden verilen kararın temyiz incelemesinde: Hükümlü M.... H...."nın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak temyiz davasının esastan reddiyle hükmün onanmasına" karar verilmiştir.

Hükümdeki "M.... H...." ismi yerine "M...... B......A....." yazılmasından kaynaklanan yanlışlık ise hükmün Yargıtay 4. Ceza Dairesince onanarak mahkemesine gönderilmesinin ardından, Foça Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Foça Asliye Ceza Mahkemesince 03.04.2007 tarihinde gerekçeli karar aslı ve suretleri üzerinde, kararın alt kısmına not düşülmek suretiyle düzeltilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin kararına karşı Yargıtay C.Başsavcılığınca 08.10.2007 gün ve 127058 sayı ile; (özetle) "Hükümlü hakkında 765 sayılı Yasaya göre hüküm kurulduktan sonra karma uygulama da yapılarak, sanık aleyhine sonuç doğuracak biçimde ve suç tarihinde yürürlükte olmayan 5237 sayılı Yasanın 58/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu" gerekçesiyle, Özel Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle itiraz edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Germencik Asliye Ceza Mahkemesince 17.04.2002 gün ve 121/179 sayı ile 765 sayılı Yasanın 492/1. maddesi uyarınca verilip kesinleşen 2 yıl 6 ay 1 gün hapis cezasına hükümlü M.... H...."nın, bu cezanın infazıyla ilgili olarak Foça Tarım Açık Cezaevinde iken izne ayrılıp, izin bitiminde geri dönmemesi tarzında gerçekleşen olayda; Yargıtay 4. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ortaya çıkan ve Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, tekerrür nedeniyle artırım da yapılmak suretiyle lehe olduğu belirlenen 765 sayılı Yasa uyarınca takdir edilen cezanın 5237 sayılı Yasanın 58. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve ayrıca hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilip verilemeyeceği noktasında ortaya çıktığı görülmektedir.

Dosya incelendiğinde;

Suçun sübutuna ilişkin bir problemin bulunmadığı, bununla birlikte infaz edilmekte olan hükmün 30.03.2002 tarihinde kesinleştiği, bu hükmün infazıyla ilgili olmak üzere şartla tahliye tarihinin 24.09.2003, bihakkın tahliye tarihinin ise 24.03.2005 olduğu, hükümlünün 09.05.2003 tarihinde saat 12.30 da izne ayrıldığı, izninin 14.05.2003 tarihinde saat 12.30 da bitmesine rağmen de dönmeyerek 07.01.2004 tarihinde teslim olduğu anlaşılmaktadır.

Çözülmesi gereken uyuşmazlık, 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi nedeniyle yapılan uyarlama yargılaması sonunda verilen hükümle ilgilidir.

Bu bağlamda incelenen hükmün, itiraza konu edilen ve edilmeyen bir takım hukuka aykırılıkları içerdiği gözlemlenmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki; Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 04.03.2003 gün ve 24-20 sayılı kararı başta olmak üzere Genel Kurulun yerleşik içtihatları ve duraksamasız Özel Daire uygulamaları da dikkate alındığında, takdir hakkının kullanılması ve farklı seçenek yaptırımların uygulanması olasılığının bulunduğu durumlarda, kesin hükümde değişiklik yargılamasının mutlaka duruşmalı yapılması gerekir. Somut olayda ise; 765 ve 5237 sayılı Yasalara göre cezanın belirlenmesi, tedbire çevirme, erteleme ve pişmanlığın değerlendirilmesi hususları takdiri gerektirdiğinden, Yerel Mahkemece duruşma yapılmadan evrak üzerinde karar verilmesi hukuka aykırıdır.

İkinci olarak; hükümde, hükümlü M.... H.... yerine "M...... B......A....."ün cezalandırılmasına karar verilerek, karışıklığa neden olunmasına rağmen hükmün onanması üzerine, hüküm üzerinde tasarruf yetkisi kalmayan Yerel Mahkemece bu hususun Cumhuriyet savcısının istemi nedeniyle 03.04.2007 tarihinde düzeltilmiş ve söz konusu hatayı bertaraf edebilmenin sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca "karar düzeltme" veya "itiraz" yasa yoluna başvurulması suretiyle mümkün olabileceğinin göz ardı edilmiş olması isabetli bulunmamıştır.

Üçüncü hukuka aykırı uygulama ise; tekerrür uygulaması ile ilgili olarak bir yandan gerekçe ile hüküm fıkraları arasında çelişki meydana getirilmesi, diğer yandan da karma uygulamaya yol açacak biçimde 765 sayılı Yasanın hükümlü lehine olacağı kabul edildikten sonra 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesidir. 765 sayılı Yasanın lehe olduğunun tespiti halinde koşulları bulunduğu takdirde tekerrür nedeniyle 765 sayılı TCY.nın 81. maddesi uyarınca artırım yapılması gerektiği Ceza Genel Kurulu başta olmak üzere tüm Özel Dairelerce kabul edilmiş olan bir husustur. Şu halde, konu olayda ayrıca 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerindedir.

Belirtilen nedenlerle, itirazın genişletilmiş gerekçe ile kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme kararının bozulmasına ve yeni bir karar verilmesi için dosyanın mahalline gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının genişletilmiş gerekçe ile KABULÜNE,

2-Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 05.02.2007 gün ve 12640-1027 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-Foça Asliye Ceza Mahkemesi"nin 12.05.2004 gün ve 155-87 sayılı ek kararının BOZULMASINA,

4-Bozma kararı doğrultusunda duruşmalı yargılama yapılarak yeni bir karar verilmesi için dosyanın Foça Asliye Ceza Mahkemesi"ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na tevdiine 06.11.2007 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.