Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunmak suçundan sanık Aydın T...."ın, lehe yasanın 765 sayılı TCY. olduğu kabul edilerek 125. ve 59/1. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCY.nın 31. maddesi uyarınca müebbeden kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, TCY.nın 33. maddesi gereğince hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık halinde bulundurulmasına ilişkin Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen ve re"sen de temyize tâbi bulunan 23.06.2005 gün ve 110-70 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9.Ceza Dairesi 27.01.2006 gün ve 6774-153 sayı ile;

"765 sayılı TCK.nun 31 ve 33. maddelerinin ağır hapis cezasının kanuni sonucu olarak uygulanabileceği sanık hakkında müebbet hapis cezası tayin edildiği ve bu itibarla da ağır hapis cezasının kanuni sonucu olan TCK.nun 31 ve 33. maddelerinin uygulama olanağı bulunmadığı gibi 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğinden suç ve cezaların tespitine ilişkin 765 sayılı TCK. hükümleri uygulanarak hükmolunan sonuç ceza ile 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun suç ve yaptırımlara ilişkin hükümleri karşılaştırılarak lehe yasanın tespiti ve daha sonra da tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hükümleri düzenleyen 647 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın konuya ilişkin hükümleri ile 5237 sayılı Yasanın infaza ilişkin 50-60. maddeleri karşılaştırılmak suretiyle, bu konudaki lehe hükmün belirlenmesi gerekmekte olup bu durumda da sanık hakkında tayin olunan hürriyeti bağlayıcı cezanın kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunması" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 10.03.2006 gün ve 167567 sayı ile;

"Dava konusu olaya ilişkin olarak, Yerel Mahkeme tarafından, suç tarihine göre 765 sayılı TCK.nun hükümlü lehine olduğu sonucuna varılarak, bu Kanunun ilgili maddelerinin bütün halinde uygulanması suretiyle kurulan hükümde 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesine ve Yüksek Yargıtay"ın süre gelen uygulamalarına aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Nitekim Yüksek Ceza Genel Kurulunun aynı konudaki itirazlarımıza ilişkin içtihatları da bu konudaki itirazımızı destekler mahiyette bulunmuştur.

5252 sayılı Kanun hükümleri ile Yüksek Yargıtay"ın uygulamaları karşısında, Yüksek Dairenin, 765 sayılı TCK.nun 31 ve 33. maddelerinin uygulama imkanı kalmadığı ve lehe kanunun tespitinde, önceki ve sonraki kanunların suç ve cezaların tespitine ilişkin hükümleri karşılaştırılarak lehe kanunun tespitinden sonra cezaların yasal sonuçlarını düzenleyen hükümler ile infaza ilişkin hükümlerinin karşılaştırılması suretiyle lehe kanun tespitinin iki aşamalı yapılması gerektiğine ilişkin bozma ilamında yazılı gerekçelere katılmak mümkün görülmemiştir" görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, suçun sübutunda ve vasfının tayininde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suçtan önceki ve sonraki yasaların hangisinin sanık lehine sonuç doğurduğunun belirlenebilmesi için yapılan karşılaştırma sonucunda 765 sayılı Yasanın daha lehe olduğu saptanıp bu Yasa ile uygulama yapıldığında, sanık hakkında 765 sayılı TCY.nın 31 ve 33. maddelerinin mi yoksa 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin mi uygulanacağı noktasında toplanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 21.02.2006 gün ve 14-28 sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;

Uyuşmazlıkla ilgili olarak doğru bir sonuca ulaşabilmek için, 765 ve 5237 sayılı Yasalardaki yaptırım sistemi, bu sistemin dayandığı esaslar ve lehe yasa uygulamasında dikkate alınacak hususlar, 5237 sayılı Yasanın 7/3. maddesindeki hüküm ve 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi hükmünün ağır hapis cezasını gerektiren eylemler yönünden doğurduğu sonuçların birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5252 sayılı Türk Ceza Yasa"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasa"nın, 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihinde tüm ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 11. maddesinde cezalar, cürümlere ve kabahatlere mahsus olmak üzere düzenlenmiş olup, cürümlere mahsus cezalar; "ağır hapis, hapis, ağır para cezası ve kamu hizmetlerinden mahrumiyet", kabahatlere mahsus cezalar ise; "hafif hapis, hafif para cezası ve belirli bir meslek sanatın tatili" şeklinde sıralanmış, ayrıca 647 sayılı Yasanın 1. maddesinde de cezalar, infaz yönünden üçlü ayrıma tabi tutulmuştur.

Öğretide de, cezalar "aslî, fer"î ve mütemmim" olmak üzere ayırtılıp adlandırılmış, aslî cezanın, yasa koyucunun o suça mahsus ve doğrudan doğruya suçun karşılığı olmak üzere koyduğu yaptırım olduğu konusunda genel bir uzlaşı sağlanmış ancak, fer"î ve mütemmim cezalar konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir kısım yazarca, fer"î cezanın herhangi bir hükme ve hâkim kararına gerek olmaksızın asli cezaya eklenen ceza olduğu, mütemmim cezaların ise, hâkimin hükmünde ayrıca gösterilmesinin zorunlu bulunduğu, diğer bir kısım yazarca ise; yukarıdaki tanımların tam aksine olarak, asıl cezaya eklenen ve infazı hükmedilmesine bağlı olan cezanın fer"î, hükme gerek kalmaksızın, mahkûmiyetin yasal sonucu olarak, kendiliğinden mahkûmiyete eklenen cezaların ise mütemmim cezalar olduğu belirtilmiştir.

Yargısal kararlarda da, memuriyetten yoksunluk, kamu hizmetlerinden yasaklılık, belirli bir meslek ve sanatın tatili veya yasal kısıtlılığı gerektiren diğer hallerde, başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31, 33, 34 ve 35. maddelerinin uygulanma koşullarını gösteren kararlarda, kavram birliği bulunmamakla birlikte ek ceza, mütemmim ceza ve fer"i ceza terimlerine yer verilmiş olup, konuyla ilgili olarak 765 sayılı Yasanın 20, 31 ve 33. maddelerinin uygulanma koşulları ile sonuçlarının irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

765 sayılı Yasanın 20, 31 ve 33. maddelerinin uygulanma koşullarını şu şekilde özetlemek mümkündür;

Anılan Yasanın 20. maddesinde yer alan ve cürümlere mahsus tamamlayıcı bir ceza niteliğindeki kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının, hangi hallerde uygulanacağı maddede 6 bent halinde sınırlı bir şekilde sayılmış ve aynı madde uyarınca bu cezanın sürekli ya da yasada belirtildiği hallerde 3 aydan 3 yıla kadar olmak üzere süreli olması hükme bağlanmıştır.

TCY.nın 31. maddesinde düzenlenen, 30.6.1995 gün ve 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında da fer"i ceza olduğu vurgulanan, kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası, 5 yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyet halinde, bu mahkûmiyetin doğal sonucu olarak sürekli, 3 yıldan 5 yıla kadar ağır hapse mahkûmiyet halinde ise, ceza süresince, ancak üç yılı geçmemek üzere kamu hizmetlerinden yoksunluğu gerektirmektedir.

765 sayılı TCY.nın 33. maddesi uyarınca 5 seneden fazla ağır hapse mahkûmiyet halinde hükümlü, mahkumiyetin doğal sonucu olarak "hapis hali sona erinceye kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulacağından, bu kısıtlılığın hükümde ayrıca açıklanmasına ve gösterilmesine de gerek bulunmamaktadır.

765 sayılı TCY.ndaki 20, 31 ve 33. maddelerinin uygulanması koşulları bu şekilde belirtildikten sonra, 5237 sayılı TCY.nın yaptırım sisteminin değerlendirilmesi gerekmektedir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasada "cürüm-kabahat", "asli-fer"i" ceza ayrımı kaldırılarak, yaptırım olarak cezalar ve güvenlik tedbirlerine yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY.nın "Birinci Kitap", "Üçüncü Kısım", "Birinci Bölüm", 45 ilâ 60. maddelerinde; suç karşılığı olarak uygulanabilecek yaptırımlar, ceza ve güvenlik tedbirleri olarak belirlenmiş, bir kısım kabahatlerin ceza kanunundan çıkarılması, bir kısım kabahatlerin de suç olarak düzenlenmesi nedeniyle, ağır ve hafif hapis ile ağır ve hafif para cezası ayrımı kaldırılarak, ceza olarak sadece hapis ve adli para cezası öngörülmüş, hapis cezası da süresi ve infaz koşulları dikkate alınmak suretiyle, ağırlaştırılmış müebbet, müebbet ve süreli hapis cezası şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutulmuş, ayrıca süreli hapis cezası da kısa ve uzun süreli olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutularak kısa süreli hapis cezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlara yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY.nın 2. maddesinde güvenlik tedbirleri yönünden de yasallık ilkesinin geçerli olduğu vurgulandıktan sonra, "Birinci Kitap", "Üçüncü Kısım", "İkinci Bölüm" de, "Güvenlik Tedbirleri" düzenlenmiş, Yasanın 53. maddede "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma", 54. maddede "Eşya müsaderesi", 55. maddede "Kazanç müsaderesi", 56.maddede "Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri," 57. maddede "Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri," 59. maddede "Sınır dışı edilme" ve 60. maddede "Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri" ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Kuşkusuz güvenlik tedbirleri anılan maddelerde sayılanlarla da sınırlı olmayıp, özel yasalarda da, yasallık ilkesine uyulmak koşuluyla farklı güvenlik tedbirlerine yer verilmesi olanaklıdır.

5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde, 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31, 33, 34 ve 35. maddelerinde yer alan hak mahrumiyetleri ve kısıtlılıklar tek bir madde altında toplanmıştır.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31,33, 34 ve 35. maddelerinde düzenlenen hak mahrumiyetleri, "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş olup, esasen güvenlik tedbiri olarak adlandırılan ve mahkûmiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, bu niteliğiyle ek-fer"i ceza niteliğini taşımaktadır. Maddenin 1. fıkrasında beş bent halinde düzenlenen bu yoksunluklar, mahkûmiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile hükümlü açısından kazanılmış hakka konu olamazlar, 1. fıkrada belirtilen hak yoksunlukları esasen 765 sayılı TCY.nın 20. maddesinde düzenlenen hak yoksunlukları ile paralellik arz etmekte ise de, 5237 sayılı TCY.sında hak yoksunlukları kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla, herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın, bu hak yoksunluklarının kendiliğinden ortadan kalkacağı öngörülmüş, bu nedenle yeni sistemde memnu hakların iadesi müessesesine yer verilmemiştir. Kural hak yoksunluklarının infazın tamamlanmasıyla sona ermesi ise de, aynı maddenin 5. fıkrasındaki düzenleme uyarınca, 1. fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sora ermesinden sonra da, kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmıştır. Yine maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlü hakkında 1. fıkranın (c) bendinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kullanılmasına ilişkin yasaklama hükmü uygulanamayacak, ayrıca cezası ertelenen hükümlü hakkında, 1. fıkranın e bendindeki hak yoksunluğunun uygulanmamasına da karar verilebilecek, ancak kısa süreli hapis cezası ertelenenler ile suçu işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış kişiler hakkında, 1. fıkradaki hak yoksunluğuna hiçbir şekilde karar verilemeyecektir.

Bu şekilde her iki yasadaki hak yoksunlukları açıklandıktan sonra, ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanması ve lehe yasanın saptanmasında dikkate alınacak hususların da belirtilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasa"nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde benzer şekilde düzenlenmiştir.

Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev"i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesi uyarınca, sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya eski yasalar ile yeni yasa yekdiğerinin hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanacak ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçlar birbirleriyle karşılaştırılacaktır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

Değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama ve sonuçları gerekçeleriyle birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

5252 sayılı "Türk Ceza Yasasının Yürüklük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 6. maddesi ile ilgili düzenlemeye gelince, anılan madde başlangıçta tek bir fıkra halinde; "Özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlarda öngörülen "ağır hapis" cezaları, "hapis" cezasına dönüştürülmüştür." şeklinde iken, 11.05.2005 gün ve 5349 sayılı Yasanın 2. maddesi ile; "(1) Kanunlarda öngörülen "ağır hapis" cezaları, "hapis" cezasına dönüştürülmüştür.

(2) 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş olan suçlarla ilgili olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 13 ve 15 inci maddelerinin uygulanması zarureti bulunan hallerde;

a) Ağır hapis iken, birinci fıkra uyarınca hapse dönüştürülen cezalar, kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır bir yıl, üst sınır yirmidört yıl olarak,

b) Hapis cezalarında kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır yedi gün, üst sınır beş yıl olarak,

Uygulanır." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi başlangıçtaki hüküm, sadece Özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlardaki ağır hapis cezasının dönüştürülmesi ile sınırlı iken, sonradan yapılan düzenlemeyle tüm yasaları kapsar hale gelmiştir. 5252 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Yasası"nı tüm ek ve değişiklikleri ile yürürlükten kaldıran yasa koyucu, yürürlükten kaldırdığı bir yasadaki yaptırım sisteminin değiştirilmesini başlangıçta gereksiz görmüş, ancak, bu hükmün 765 sayılı Yasadaki ağır hapis cezalarını kapsayıp kapsamadığı, kapsadığı kabul edildiği taktirde, 5237 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca kanunlarda aksi belirtilmeyen hallerde, ağır hapis cezalarının üst sınırını 20 yıla indirip indirmediği, yine yeni sistemde cezaların içtimaı sistemine yer verilmemiş olmakla birlikte, 765 sayılı Yasanın lehe yasa olması nedeniyle uygulandığı hallerde, 77. maddede ağır hapis için öngörülen üst sınırı, hapis cezasının sınırına indirip indirmediği yönünde bir kısım duraksamaların doğması üzerine, yasa koyucu 5349 sayılı Yasa ile yaptığı değişiklikle, amacının 765 sayılı Yasalardaki yaptırım sistemini dışlamak olmadığını, ancak ağır hapisten dönüştürülen hapis cezasının, anılan Yasanın 15. maddesinde belirtilen hapis cezası türünden farklılık arzettiğini, bunun aynı Yasanın 13. maddesindeki sınırlama ve sonuçlara tabi olduğunu açıkça ortaya koymuş bulunduğundan, ağır hapis cezası gerektirmekte iken anılan hüküm uyarınca yaptırımı hapis cezasına dönüştürülen eylemler yönünden 765 sayılı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanma olanağı kalmadığını ileri sürmek yasa koyucunun iradesiyle bağdaşmamaktadır.

Diğer yönden, ağır hapis cezalarını içeren tüm hükümlerdeki yaptırımların hapis cezasına bu kapsamda 31 ve 33. maddelerdeki ağır hapsinde hapse dönüştürüldüğünün kabulü, bütün hürriyeti bağlayıcı cezalarda 31 ve 33. maddelerinin uygulanması sonucu doğurur şeklindeki bir görüşte de, isabet yoktur. Zira bu düzenlemenin, sadece yaptırımı, ağır hapis cezası iken 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca hapis cezasına dönüşen suçlarla sınırlı olduğu ve ceza yasalarının aleyhe hükümlerinin geçmişe yürürlü olamayacağına ilişkin evrensel hukuk ilkesi nazara alındığında sair türden hapis cezalarına uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı tartışılmaz açıklıkla ortadadır .

Kuşkusuz yeni sistemde, süresiz hak mahrumiyetlerine yer verilmemesi bu hallerde, gerekli bulunan yasak hakların iadesi kurumunun da yeni sistemde yer almaması sonucunu doğurmuş ve bu nedenle 765 sayılı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasının yeni mevzuat yönünden memnu hakların iadesi evresinde sorun yaratma olasılığı, çözüm bekleyen bir sorun olarak ortaya çıkmakta ise de yargının yasaların kendisine verdiği hak ve yetkiler çerçevesinde hareket etme sorumluluğu vardır. Yasa koyucunun açık, net ve duraksatmaz biçimde ortaya koyduğu "karma uygulama yasağı"nı, memnu hakların iadesinde çıkabilecek olası sorunları giderebilmek gailesiyle aşmak ve yasa koyucunun yerine geçemez. 765 sayılı Yasanın asli ceza sistemini 5237 sayılı Yasanın güvenlik tedbiri hükmüyle birlikte karma yöntemle uygulamak yeni bir yasa düzenlemek olacaktır ki yargıcın böyle bir yönteme girişmek hak ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece sanıklar hakkında Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunmak suçundan 765 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek, bu Yasa uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmeleri isabetlidir.

Özel Dairece, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine aykırı olarak, 5237 sayılı TCY.nın suç ve yaptırımlara ilişkin hükümleri karşılaştırılarak lehe yasanın tespiti ve daha sonra da tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hükümleri düzenleyen 647 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın konuya ilişkin hükümleri ile 5237 sayılı Yasanın infaza ilişkin 50-60. maddeleri karşılaştırılmak suretiyle, bu konudaki lehe hükmün belirlenmesi ve hükümlüler hakkında tayin olunan hürriyeti bağlayıcı cezanın kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCY.nın 53. maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunması gerektiğine ilişkin bozma kararı isabetli değildir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve usul ve yasaya uygun olan Yerel Mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27.01.2006 gün ve 6774-153 sayılı KALDIRILMASINA,

3-Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.06.2005 gün ve 110-70 sayılı kararının ONANMASINA,

4-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 19.06.2007 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.