Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2022/5117 Esas 2022/8445 Karar Sayılı İlamı

     Özet:

Davacı çalıştığı işyerinde röntgen işlemi yapılırken çalıştığını belirterek fiili hizmet süresi zammının tespitini istemiştir. Mahkeme davayı kısmen kabul etmiş, davalı ise temyize gitmiştir. Yapılan incelemede davacının çalıştığı işin radyoaktif madde ile yapılan işler kapsamına girdiği belirlenmiştir. Ancak fiili hizmet süresinin tespiti konusunda eksik inceleme yapıldığı için karar bozulmuştur. Kanuna göre, 5510 sayılı yasanın 40. maddesi gereğince fiili hizmet süresine yarayacak süreler belirlenerek hesaplama yapılmalıdır. Kanun maddesi bu şekilde uygulanarak karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kanun maddesi: 5510 sayılı yasanın 40. maddesi.

Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2021/627-2022/95

Dava, davalı işveren yanında geçen çalışmaları yönünden fiili hizmet süresi zammının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesi'nin bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-Eldeki davada, davacı, petrol arama, çıkarma, nakli ile uğraşan davalı işverene ait işyerinde yer altının röntgeninin çekildiği log servisinde çalıştığını beyan ederek 5510 sayılı Kanun ile yürürlüğe giren 40. maddenin (11) numaralı sırasındaki “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar” hükmü gereği fiili hizmet süresi zammının tespitini istemiş olup Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.
Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.
Dairemiz onama kararıyla kesinleşen davalı TPAO Genel Müdürlüğüne bağlı işyeri olan ...-Adıyaman işyerlerinden alınan dosyalar kapsamında, dinlenen tanık beyanları, keşif ve bilirkişi kurulu raporlarından, davacının çalıştığı davalı işyerine bağlı log işletme şefliğinde, petrol araması için radyoaktif tooller kullanılarak yer altının röntgeninin çekildiği, her kuyuda mecburen LOG işleminin yapıldığı, log atölyesinde çalışılırken atölyenin etrafına radyasyon sahası olduğu ve tehlikeli olduğundan dolayı şerit çekildiği, bu bölümde çalışanların dışında kimsenin oraya girmediği, radyasyon alanı ile ilgili levha ve uyarı işaretlerinin olduğu, toollerin log işlemi için 40 metre mesafede 203 cm uzunluğunda aparatla TPAO’ya ait kurşun bölmeli muhafazalı araç ile taşındığı, çalışma çizelgesinden davacının radyasyon kaynakları ile düzenli aralıklarla çalıştığı, radyasyon kaynakları ile bire bir çalışma süresinin tool kalibrasyonu dışındaki sürelerde de devam ettiği ve kalibrasyonda kullanılan radyoaktif malzemelere yakınlık nedeniyle radyasyona maruz kalındığı, radyosyon kaynağının bulunduğu yerde yapılan ölçümlerde yüksek miktarda radyosyan ölçümleri yapıldığı, radyoaktif madde ile çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edildiği, bu amaçla kurşun muhafazalar, uzun metal aparatlar ve gerekli durumlarda kurşun önlük ve eldiven türü malzemelerin kullanılması ve önlemlerin alınması sebebiyle etkinin azaltıldığı, işyerindeki ölçümlerin çalışılan ilin rasyasyon düzeyinin üzerinde olduğu ayrıca bazı çalışanlarda dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olmaması sebebiyle maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olabileceği yönündeki saptamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 11. sırasında yer alan radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği, 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinden yararlanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Aynı şekilde davalı TPAO Genel Müdürlüğüne bağlı dava konusu ...’daki işyerine ilişkin tanık beyanları, bozma öncesi ve sonrası alınan ve emsal dosya bilirkişi raporlarındaki saptamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 11. sırasında yer alan radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği, 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinden yararlanması gerektiği anlaşılmakta olup mahkemece davanın kabulü yönündeki saptaması isabetli ise de fiili hizmet süresinin tespiti yönündeki belirleme hatalı olup bozma nedenidir.
5510 sayılı yasanın 40. maddesinde “Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.” şeklinde düzenleme gözetilerek Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek, infaza uygun ( 5510 sayılı Yasanın 40. maddesi uyarınca, davacının, davalı işyerinde, radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işindeki süreler arasındaki çalışmalarında fiilen çalışılan (maruz kalınan) günleri x 90/360 formülüyle hesaplanan gün fiili hizmet zammı süresine) karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı işverene iadesine, 02.06.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.