İçmek amacıyla hint keneviri ekmek suçundan sanığın 2313 sayılı Yasanın 23/son, TCY’nın 59/2, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca 10 eşit taksitte taksitlendirilmek üzere 4.455.000.000. lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasına gecikme zammı uygulanmasına ve ertelenmesine ilişkin Samandağ Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.04.2004 gün ve 134-132 sayılı hüküm,

Sanık tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının 27.06.2005 günlü yazısıyla 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca iade edilmiş,

İade üzerine Yerel Mahkemece 23.11.2005 gün ve 421-507 sayı ile;

Sanığın;

1- 5237 sayılı Yasanın 191/1-son maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

2- Verilen ceza yerine kullanma amacı dikkate alınarak sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına,

3- Sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 191/3. maddesi uygulanarak en yakın Adana Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesine sevkine, tedavisi süresinde denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına, bu süre içerisinde uzman bir doktorun denetim görevlisi olarak tayinine, denetim süresince sanığa uyuşturucu ve uyarıcı maddeler hakkında uzman bir kişinin bilgi vermesine, öğütte bulunmasına, yol göstermesine ve bu süre içerisinde uzman kişinin 3 er aylık raporlarla bilgi vermesine,

4- Sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 191/4. maddesi uygulanarak tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirinden sonra tedavi sona erdikten sonra 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulamasının uzatılmasına,

5- Tedavi ve denetimli serbestlik ve uygulamadan sonraki denetimli serbestlik süresi içerisinde sanığın uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak kabul etmek ve bulundurmaktan dolayı ceza aldığı ve yukarıdaki tedbirlere uymadığı takdirde cezasının infaz olunacağının ihtar olunmasına,

6- Bir kök hint kenevirinin 5237 sayılı Yasanın 54. maddesi uyarınca müsaderesine, karar verilmiştir.

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 11.03.2008 gün ve 7081-4077 sayı ile;

“5271 sayılı CMK"nun 5560 sayılı yasa ile değişik 231. maddesinin 5. ve 14. fıkralarında değişiklik yapan 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,”

” gerekçesiyle bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 08.05.2008 gün ve 95967 sayı ile;

5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 191/1. maddesi gereğince verilen cezanın muhatabının tedavi ve terapiye gereksinimi olan bir kişi olduğu, bu nedenle aynı yasanın 191/2. maddesi gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına da karar verildiği, 5560 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCY’nın 191/5. maddesi uyarınca, “

“tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranılması halinde, açılmış davanın düşmesine hükmedileceği”

” öngörülmüş olup, Yargıtay Yüksek 10. Ceza Dairesinin 22.01.2008 gün ve 11699-929 sayılı ilamında da belirtildiği üzere, sanığın uyuşturucu kullandığını kabulü nedeniyle tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmaya ihtiyaç duyduğu gibi, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin geciktirilmesinin bunların niteliği ve amacı ile bağdaşmayacak olması ve anılan tedbirin uygulanmasını kısıtlayacak şekilde sonuç yaratması karşısında, “

“hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” hükmünün uygulanmasına yasal olanak bulunmamaktadır, gerekçesiyle itiraz yasa yoluna başvurularak bozma kararının kaldırılarak, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCY’nın 191. maddesinin uygulanması zorunluluğu nedeniyle, hükmün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın içmek amacıyla hint keneviri ekmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar,

1- Sanık hakkında 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde düzenlenmiş bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip, verilemeyeceği,

2- 5560 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCY’nın 191. maddesinin sanık lehine hükümler içerip içermediği ve öncelikle bu madde hükümlerinin sanık hakkında uygulanması gerekip, gerekmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

1- İlk uyuşmazlık konusuna ilişkin açıklamalar;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile kabul edilmiş olup, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiş, şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu müessese Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Müessesenin yargılama yasasında düzenlenmiş bulunması da onun bu niteliğini değiştirmeyecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları;

a) Suça ilişkin koşullar;

1-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması,

2-Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan bulunmaması,

b) Sanığa ilişkin koşullar;

1-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması;

2-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3-Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

Koşullarının birlikte bulanması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sonuçları;

1-Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemeyecektir.

2-Denetim süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlememesi ve yükümlülüklere uygun davranması halinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilecektir.

3-Sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya yükümlülüklere aykırı davranması halinde mahkemece açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanacaktır.

4-Sanık tarafından mahkemece kendisine yüklenen yükümlülüklerin yerine getirileme¬

¬mesi halinde, mahkemece durumu yeniden değerlendirilerek, cezanın yarısına kadar belirlenecek bir kısmının infaz edilmemesine, hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine ya da seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilerek yeni bir mahkûmiyet hükmü de tesis edilebilecektir.

Koşullu bir düşme nedeni oluşturan “

“hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” müessesesi (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarına ilişkin) objektif koşulların varlığı halinde, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re’sen mahkemece değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanacak ve bu karar itiraza tabi olacaktır.

5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5-14. fıkralarında düzenlenmiş bulunan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulları bu şekilde belirlendikten sonra, 5560 sayılı Yasanın 7. maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Yasanın 191. maddesinin sanık lehine hükümler içerip içermediğine ilişkin uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmiştir.

2- 1 Haziran 2005 tarihinden yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 191.maddesinin 1.fıkrasının 2. cümlesinde; kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişinin bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüş, anılan cümle 08.07.2005 gün ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 24. maddesiyle 37 gün yürürlükte kaldıktan sonra, metinden çıkarılmıştır.

Bu şekilde 01.06.2005-08.07.2005 tarihleri arasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisini doğuran bitki yetiştirme suçu, hem 2313 sayılı Yasanın 23. maddesinde, hem de 5237 sayılı TCY’nın 191/1. maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Yerel Mahkemece de, iade üzerine 5237 sayılı Yasanın 191/1 ila 2313 sayılı Yasanın 23. maddeleri, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesindeki ilkeler doğrultusunda karşılaştırma yapılarak, 5237 sayılı Yasanın 191/1. maddesinin sanık lehine olduğu kabul edilmek suretiyle sanığın 5237 sayılı Yasanın 191/1. maddenin 2. cümlesi uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş olup, bu kabul ve uygulamada yasaya herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak Yerel Mahkemece bununla yetinilmemiş, sadece uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan veya kullanmak için bu maddeleri satın alan, kabul eden veya bulunduran kişiler hakkında uygulanması olanağı bulunan 191/2. maddesini, uygulanma koşulları bulunmadığı halde sanık hakkında uygulayarak, 5237 sayılı Yasanın 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmiştir.

Özel Daire ilamında buna ilişkin bir saptama bulunmamakta ise de, Ceza Genel Kurulunca itiraz nedenine bağlı kalınmaksızın, itiraza konu hükmün her yönüyle incelenmesi zarureti karşısında bu hususun belirlenmesi özellikle müteakip uygulamalar ve yasaların doğru yorumlanması açısından zorunluluk arz etmektedir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerin sanık lehine olduğuna ilişkin saptamasına gelince,

19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Yasanın 191. maddesi ile getirilen düzenlemelerin önceki hükme göre sanıklar lehine olduğu yönünde hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Zira anılan değişiklik ile;

Birinci fıkraya göre cezaya hükmedilmeden önce,

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine,

Kullanmamakla birlikte, kullanmak için bu maddeleri satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine,

Karar verilebileceği,

Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranıldığı takdirde açılmış olan davanın düşmesine hükmedilecektir.

Ancak burada gözden kaçırılmaması ve üzerinde önemle durulması gereken husus, 191. maddenin 5560 sayılı Yasa ile değişik 2 ve 5. fıkralarının uygulanabilmesi için, isnat edilen eylem, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçuna ilişkin olmalıdır. Bir başka anlatımla ikinci fıkra ancak ve sadece 1. fıkrada tanımlanan eylemlerin işlenmesi halinde uygulanabilecektir.

İnceleme konusu somut olayda ise, sanığa isnat edilen eylem, kullanmak amacıyla izinsiz hint keneviri ekmek eylemidir. Sanığın 5237 sayılı Yasanın 191/1. maddesiyle cezalandırılmış olması, geçiş dönemi yasal düzenlemelerinden kaynaklanmış olup, 5560 sayılı Yasanın 7. maddesiyle değişik 191/1 ve buna bağlı olarak 2. fıkrasının hiçbir halde sanık hakkında uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Önceki uygulamada uygulanma koşulları bulunmadığı halde, 191/2. fıkrasının 5560 sayılı Yasanın 7. maddesiyle değişmeden önceki halinin uygulanmış olması ve sanık hakkında hükmolunan ceza yerine güvenlik tedbirine hükmedilmiş bulunması da varılan bu sonucu değiştirmeyecektir.

Sanık hakkında 5560 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı Yasanın 191. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığından, 2. fıkra uyarınca da işlem tesis edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla gerek hükmolunan ceza miktarı, gerekse suç niteliği yönünden 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında yer alan suç nedeniyle, kasıtlı bir suç işlemediği de saptanan sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin diğer koşulların Yerel Mahkemesince değerlendirilerek, sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunduğuna işaret eden Özel Daire bozma ilamı yerinde olup, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının açıklanan bu gerekçelerle reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.06.2008 günü oybirliğiyle karar verildi.