Vekili              : Av. A.Ş.

Davalı             : T.C. Emekli Sandığı

Vekili              : Av. A.B. (G.)

OLAY: Davacı vekili, müvekkili terhisli J. Er Ö.Ü.’ün Bingöl-Adaklı Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde muvazzaf askerlik hizmetini yaparken 20.10.1994 tarihinde, karakol gözetleme mevziinde taşıdığı el bombasının fünye piminin arızalandığını (yerinden çıkmış olduğunu) fark ederek, fünyeyi bomba gövdesinden çıkarıp pimi yerine takmaya çalışır­ken bunu başaramadığını ve patla­yacağını düşünerek atmak istediği sırada bom­banın patlayarak sol elinin üç parma­ğının kopmasına, bu nedenle sakat kal­masına ve askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olduğunu, olay sebe­biyle müvekkili hakkında “mazarrat doğurucu şekilde nöbet talimatına aykırı davranmak” fiilinden dolayı Askeri Mahkemede açılan da­vanın beraatle sonuçlandığını: hal böyleyken davalı idarenin malulen emeklilik taleplerini, “görevi olmadığı halde arızalı el bombasını tamir etmeye çalıştığı” ge­rekçe­siyle reddettiğini ileri sürerek, davalı idarenin 24.4.1996 gün ve 34-550 sa­yılı işleminin iptali ile vazife malulü aylığı bağlanması istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde 13.5.1996 tarihinde dava açmıştır.

Davalı T.C. Emekli Sandığı görev itirazında bulunmuş, AYİM Birinci Dai­resi, 5.11.1996 gün ve 496 sayıyla, davanın çözümünün mahkemelerinin görevinde olduğu gerekçesiyle görevlilik kararı vererek davalı idarenin 29.11.1996 tarihli itiraz dilekçesini ve dosyayı Danıştay Başsavcılığına gön­dermiştir.

Danıştay Başsavcılığı, 7.1.1997 gün ve 1 sayılı düşünce yazısıyla olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmıştır.

İnceleme ve Gerekçe: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü Sel­çuk Tüzün’ün Başkanlığında, O. Hulusi Mustafaoğlu, Süleyman Sezen, Nursel Aymakoğlu, Zafer Kantarcıoğlu, Dr. Erol Alpar ve Ertuğrul Taka’nın katılmaları ile yaptığı 24.3.1997 günlü toplantıda Raportör-Hâkim Ayten Anıl’ın raporu ve dosya­daki belgeler ile Danıştay Başsavcılığının davanın genel idari yargı yerinde: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının ise, davanın Askeri Yüksek İdare Mah­kemesinde çözümlenmesi gerektiği yolundaki düşünce yazıları okunduktan ve top­lantıya Danıştay Başsavcısı yerine katılan Savcı Sinan Yörükoğlu’nun ve Askeri Yüksek İdare Mahke­mesi Başsavcısı yerine katılan Savcı Şener Atılgan’ın yazılı düşünceler doğ­rultusundaki açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp dü­şünüldü:

Davanın konusu, nöbet görevinde iken arızalanan el bombasını tamir etmek isterken patlaması sonucu üç parmağını kaybeden davacının malulen emeklilik isteminin T.C. Emekli Sandığınca reddedilmesine ilişkin işlemin iptali istemidir.

Anayasanın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin as­keri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş, 20.7.1972 gün ve 1602 sayılı Yasanın 25.12.1981 günlü ve 2568 sayılı Yasayla değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahke­mesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilen­dirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin” bulunması şartlarının birlikte bulunması ge­rekmektedir. 1602 sayılı Yasanın değişik 20. maddesinde Türk Silahlı Kuvvetle­rinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil me­murlar asker kişi sayılmaktadır.

10.3.1983 gün ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanu­nunun 4. maddesine göre Jandarma Genel Komutanlığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olup, eğitim ve öğretim bakımından Genelkurmay Başkanlığına, emniyet ve asayiş işleriyle diğer görev ve hizmetlerinin ifası yönünden İçişleri Bakanlığına bağlı bulunmakta, Jandarma Genel Komutanı da şahsen İçişleri Bakanına karşı sorumlu tutulmaktadır. 14.2.1985 gün ve 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 29. maddesinde de, taşra teşkilatında İçişleri Bakanlı­ğına bağlı kuruluşlar ara­sında Jandarma Genel Komutanlığı da ayrıca gösterilmiş bulunmaktadır.

Aynı Yasanın 7. madddesinde Jandarmanın mülki, adlî, askeri ve di­ğer gö­revleri olmak üzere değişik görevleri bulunduğu belirtilmekte; askeri görevleri de “Askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak” olarak sayılmış bulunmaktadır. Olayın vuku bulduğu sırada davacının nöbette olması askeri görev yapmakta olduğunu göstermektedir.

1602 sayılı Yasanın 20. maddesi ve 2803 sayılı Yasanın 4. maddesine göre davacının asker kişi olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. 5434 sayılı Yasa­nın 12/II-k maddesiyle, “vazife malullükleri ile vazifeden doğma ölümleri halinde” erler bu Yasa kapsamına alınmışlardır.

Nöbet sırasında jandarma erinin, üzerindeki bombanın arızasını göre­rek onarmaya çalışması, görevinin gereği onu heran kullanabileceği düşün­cesinden kaynaklandığı, eylemin keyfiliğe dayalı bir kurcalama niteliğinde olmadığı anlaşıl­maktadır. Bu durumda yapılan iş askeri görevin en iyi şe­kilde yürütülmesi amacını taşımakta olduğundan maluliyete neden olan bu olay, askeri hizmet sırasında mey­dana gelmiş olup askeri hizmete ilişkin bulunmaktadır.

Diğer taraftan; Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Et­mek su­çundan yargılamanın, Askeri Mahkeme de yapılmış olması da göre­vin askeri hiz­mete ilişkin olduğunu dolayısıyla olayın, davacının askerlik görevi sırasında mey­dana geldiğinin kabulünü gösteren bir husustur.

Açıklanan nedenlerle, asker kişiyi ilgilendirme ve askeri hizmete iliş­kin olma koşulları birlikte gerçekleştiğinden, davanın çözümü Askeri Yük­sek İdare Mahke­mesinin görevine girmekte, Danıştay Başsavcılığının 2247 sayılı Yasanın 10. mad­desi uyarınca yaptığı başvurunun reddedilmesi ge­rekmektedir.

SONUÇ: Anlaşmazlığın niteliğine göre davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerektiğine, bu nedenle Danıştay Başsavcılığının 7.1.1997 gün ve 1 sayılı başvurusunun reddine, Zafer Kantarcıoğlu’nun karşı oyu ve oyçokluğuyla, 24.3.1997 gününde kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Dava, Bingöl-Adaklı Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde jan­darma eri olarak görevini yaparken el bombasının patlaması sonucu yarala­nıp askerliğe elve­rişsiz hale geldiğine karar verilen davacının vazife malulü sayılmamasına ilişkin T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü işleminin ip­tali isteğiyle açılmıştır.

T.C. Anayasasının 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkeme­sinin as­keri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgi­lendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuş­mazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu hükme bağlanmıştır. 1602 sayılı Yasa­nın değişik 20. maddesinde de, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman ça­vuş, uzman jandarma ça­vuş, erbaş ve erler ile sivil memurların asker kişi sayılacağı belirtilmiştir. Mevcut düzenlemeye göre AYİM’in bir davaya bakabilmesi için dava ko­nusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin” bu­lunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Jandarma eri olarak askerlik görevini yaparken yaralanma sonucunda asker­liğe elverişsiz hale gelen davacının 1602 sayılı Yasanın değişik 20. maddesi uya­rınca asker kişi sayıldığı hususu tartışmasızdır.

5434 sayılı Yasanın 12/II-k maddesinde, vazife malullükleri ile vazi­feden doğma ölümleri halinde erlerin bu yasayla sağlanan haklardan yarar­lanacakları öngörülmüştür.

Erler iştirakçi olmamalarına rağmen 5434 sayılı Yasanın 12/II-k maddesi uyarınca Sandıktan faydalanacaklar arasına dahil edilmiştir. Yasa, askerlik hizmeti­nin zorunlu bir yükümlülük olması nedeniyle erlerin vazifeden doğma ölümleri halinde geride bıraktıklarına, vazife malulü olmaları halinde ise yaşamlarının geride kalan kısmını sürdürebilmeleri için kendilerine sos­yal güvenlik amacıyla bir olanak sağlanmıştır. Belirtilen amaç, erlerin vazife malulü sayılıp sayılmayacağı hususu­nun askerlik hizmetine ilişkin olmadı­ğını göstermektedir.

Sonuç olarak, erlerin 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununa göre va­zife ma­lulü sayılıp sayılmayacağına yönelik bir uyuşmazlık, askerlik hizme­tine ilişkin ol­mayıp aynı Kanunun 44-52. maddeleri hükümleri göz önüne alınarak ve gerekti­ğinde bilirkişiye başvurulmak suretiyle çözümlenecek olup, uyuşmazlığın niteliği göz önüne alındığında bu konuda görevli yargı merciinin genel idari yargı mercii (idare mahkemeleri) olması gerekmekte­dir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığın idari yargı yerinde çözümlenmesi gere­keceği düşüncesi ile karara karşıyım. 

Üye

Zafer Kantarcıoğlu