Sanık İ...... C........."nun göçmen kaçakçılığı suçundan beraatine, diğer sanıklar A... B...., B..... Y...., Ö.... K.....ve R...... U..."un göçmen kaçakçılığı ve Pasaport Yasasına aykırılık suçlarından cezalandırılmalarına ilişkin olarak Muğla Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.12.2005 gün ve 290-531 sayılı hükümler C.savcısı ile mahkûm olan sanıklar müdafilerince temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi diğer sanıklarla ilgili hükümleri çeşitli nedenlerle bozmuş, sanık İ...... C......... yönünden kurulan hükmü ise 04.07.2007 gün ve 4783-5254 sayı ile;

"1- Jandarma tarafından düzenlenen fezlekede (suç özeti), sanıkların tahkikat için jandarma karakoluna getirildiği esnada sanık İ...... C........."nun cep telefonuna gelen bir çağrı neticesinde Güllük Kasabası yol ayrımında yurt dışına kaçmak için bekleyen bir kısım göçmenlerin yakalandığının belirtilmesi ve 12.04.2003 tarihli yakalama tutanağı içeriğinin de buna uygun olması; yine, göçmen N...... D... ile N...... S....."in soruşturma aşamasındaki anlatımlarında, cep telefonu ile gemide görevli İ...... isimli şahısla görüştüklerine ilişkin anlatımları; bu belge ve anlatımları doğrulayan sanık İbrahim"in aşamalardaki savunmaları; olay gecesi sanık A... B.... ile R...... U..."un sanık Ö.... K....."a ait restaurantta, göçmenlerin Ş…

….. gemisine götürülmesi ile ilgili olarak yaptıkları görüşmede sanık İbrahim"in de bulunması ve dosyadaki diğer bilgi ve belgeler karşısında, sanık İ...... C........."nun kanıtlanan göçmen kaçakçılığına teşebbüs suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan yazılı gerekçeyle beraat hükmü kurulması…

………" isabetsizliğinden bozmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.10.2007 gün ve 64189 sayı ile;

"Sanık İbrahim"in diğer sanıklar B..... Y.... ve A... B...."la birlikte Güllük Kasabası"na demirleyen Ş…

…. isimli kuru yük gemisinde tayfa oldukları, olay günü diğer sanıklar R...... U... ve Ö.... K....."ın da katılımlarıyla 5 Türk vatandaşı ile 1 yabancı uyruklu kişiyi yasa dışı yollardan yurt dışına çıkarmak amacıyla geminin ambarına sakladıkları, ancak kaçakların ambardan çıkmaları üzerine diğer gemi personelince yakalandıkları anlaşılmaktadır.

Bu eylem, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 79/1-b maddesi ve fıkrasında "vatandaş veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan kişi …

…… cezalandırılır" denilerek yaptırıma bağlanmıştır. Buna göre, Türk vatandaşları ve bir yabancının Türk Kara Hudutları içerisinde, yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamak için kuru yük gemisinin ayarlanması fiili ve gemiye bindirilmesine iştirak eden sanığın, yurt dışına çıkmaya imkan sağladığı kabul edilmelidir. Zira kaçakların gemiye bindirilerek ambara saklanmaları ile sanığın yapacağı bir iş kalmamış ve eylem tamamlanmıştır. Bu nedenle, olayda tamamlanmış göçmen kaçakçılığı suçu söz konusudur." görüşü ile itiraz etmiştir. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık İ...... C........."nun göçmen kaçakçılığı suçundan beraatine ilişkin hüküm Özel Dairece, sanığın sabit olan eyleminin göçmen kaçakçılığına kalkışma suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, kaçakların kuru yük gemisine bindirilmeleri ile yurtdışına çıkmaya imkân sağlanmış olduğunu, bu nedenle suçun tamamlandığını belirterek itiraz etmiştir.

Çözümü gereken sorun, sanık İ...... C........."nun göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen olayda;

Yurtdışına kuru yük nakleden Ş..... isimli geminin eski tayfası olan sanık R...... U..."un temin ettiği beşi Türk biri yabancı uyruklu toplam altı kişiyi para karşılığında kaçak olarak yurtdışına göndermek üzere geminin personeli olan sanık A... B.... ile 11.04.2003 tarihinde görüşüp anlaştığı, sanıklardan Ö.... K....."ın işlettiği restaurantta gerçekleşen ve yine gemi personeli olan sanık İ...... C........."nun da hazır bulunduğu bu görüşme sonrasında aynı gece sanık Özgür"ün teknesiyle göçmenleri geminin yakınına kadar götürdüğü, yolculuğun kalan bölümünü sanık R...... U..."un kullandığı botla tamamlayan göçmenlerin gemi personeli olan sanıklar B..... Y.... ile A... B.... tarafından gemiye çıkartılarak ambara gizlendiği, henüz Güllük Limanı açığında Türk Karasuları içinde demirli bulunan gemideki kaçakları ertesi günü fark eden gemi kaptanının durumu jandarma ve sahil güvenlik birimlerine bildirdiği, götürüldükleri karakolda sanıklardan İ...... C........."nun telefonuna gelen bir mesaj üzerine Güllük Kasabası yol ayrımında para karşılığında yurt dışına yasadışı yollardan çıkmak isteyen altı göçmenin daha yakalandığı, sanık İ...... C........."nun kaçamaklı ikrarı, diğer sanıkların anlatımları, göçmenler N...... D... ile N...... S....."in beyanları ve kolluk tarafından düzenlenen 12.04.2003 günlü tutanak içeriğinden kuşkuya yer bırakmayacak biçimde anlaşılmaktadır.

Sanığa yüklenen göçmen kaçakçılığı suçu, fiilin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 201/a maddesinde seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmıştır. Sözü edilen maddede kalkışmanın da tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı öngörülmüş, böylelikle bu suç, 765 sayılı TCY uygulamasında bir kalkışma suçu olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yargılama sürecinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin 79. maddesinde ise; "…

…… maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan, bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasını sağlayan, Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan kişilerin .…

……. cezalandırılacakları" hükme bağlanmıştır. Maddede kalkışmanın tamamlanmış suç gibi cezalandırıla-cağına dair bir hüküm bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCY"nın 262, 277, 288, 309, 310, 311 ve 312. maddelerinde kimi kalkışma suçları düzenlendiği ve bu maddeler kapsamı suçlarda kalkışma halinin bir ceza indirim sebebi olarak değil, tamamlanmış suç gibi yaptırıma bağlandığı halde, 79. maddede böyle bir hükme yer verilmemesi karşısında, bu yeni yasal düzenlemeye göre, göçmen kaçakçılığı suçunun bir kalkışma suçu olmadığını kabul etmek gerekmektedir. Doğaldır ki, genel hükümler çerçevesinde, koşullarının varlığı halinde, bu suç yönünden de artık kalkışma hükümlerinin uygulanabilmesi ve saptanacak temel cezanın, kalkışmanın varlığı nedeniyle indirimi olanaklıdır.

Kalkışma hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar ise şunlardır:

a- Suç kalkışmaya elverişli bir suç olmalıdır.

b- Belirli bir suç işleme kastı bulunmalıdır.

c- Suç işleme kararı icraya başlanılmalıdır.

d- Engel nedenlerle sonuca ulaşılamamalıdır.

Maddede suç olarak öngörülen seçimlik hareketler; göçmenlerin, "ülkeye yasadışı yollardan sokulması", "ülkede kalmalarının temini" ya da "yurtdışına çıkartılmasına imkân sağlanması"dır. Bu seçimlik hareketlerden, "yurt dışına çıkmaya imkân sağlama" bakımından neticenin gerçekleştiği an, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkıldığı an"dır. Bu koşullar gerçekleşmedikçe, eylemin kalkışma safhasında kaldığını kabul etmek zorunludur.

Anayasanın 90/son maddesi kapsamında; onaylanmakla iç hukuk mevzuatı haline giren, "Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol"ün 6. maddesi 2/a bendindeki, "Her taraf devlet …

…. kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla göçmen kaçakçılığına teşebbüsü suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer önlemleri alır." biçimindeki hükmün, kalkışma halini tamamlanmış suç gibi mütalaaya zorlayıcı sayılamayacağı, kalkışmayı, belli düzeyde bir indirimle ceza yaptırımına konu suç sayan Türk Ceza Mevzuatının, protokolde yazılı "taraf devletin kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlılık" kapsamında düzenleme öngördüğünün kabulü gerektiği ve aykırılıktan söz edilemeyeceği ortadadır.

Somut olayda, göçmenler Türk Karasularında demirli bulunan gemide ve sınır dışına çıkmadan yakalandıklarına göre göçmen kaçakçılığı suçu kalkışma aşamasında kalmıştır. Bu itibarla, kalkışma aşamasında kalan suçun, tamamlanmış suç niteliğinde kabulü gereğini savunan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 05.02.2008 günü oybirliği ile karar verildi.