Olay tarihinde Yalova Asliye Hukuk Mahkemesi hakimi olan sanık Y.... C...... hakkında T.C Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü"nün 17.11.2004 gün ve 3-2004 sayılı kovuşturma izni, Adalet Bakanı"nın 18.11.2004 tarihli oluru, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 01.12.2004 gün ve 48885-1271 sayılı iddianamesi ve Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 07.01.2005 gün ve 360 sayılı son soruşturmanın Yargıtay 4. Ceza Dairesince açılmasına dair kararı üzerine davaya bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 07.06.2007 gün ve 56-30 sayı ile; "…

…..Yalova Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/222 D.İş ve 2004/14 esas sayılı davalarında verilen ihtiyati tedbir kararı ve tedbirin sürdürülmesine ilişkin kararların, hatır-gönüle dayalı olarak yasa ve yönteme uyulmadan verildiği iddiası ile ilgili kanıtların değerlendirilmesine gelince; sanığın Y.... H...Eczanesi sahibi N...... E.......adlı kişi ile yakın ilişki içinde olduğunun tanık A... A......"in beyanından anlaşıldığı, adı geçen eczacının vekili aracılığı ile Yalova Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı 2003/222 D.İş sayılı davada, sanığın davanın açıldığı gün "kupürlerin sahte olduğu konusunda yeterli tespit ve mahkeme kararı bulunmadığından yapılan tüm fesihlerin teminatsız olarak durdurulmasına" ilişkin 25.12.2003 tarihli ihtiyati tedbir kararı ve sonrasında açılan 2004/14 esas sayılı davada da bu tedbirin sürdürülmesine ilişkin ara kararı verdiği, oysa anılan tedbir kararının verilebilmesi için kupürlerin sahte olup olmadıkları konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması ve alınacak görüş doğrultusunda tedbirin kabul ya da reddine karar verilmesi gerektiği, tedbir kararından ve tedbire itirazın reddine ilişkin karardan sonra yaptırılan kriminal inceleme sonucu Bursa Kriminal Polis Laboratuarında düzenlenen 09.02.2004 tarihli raporda incelenmek üzere gönderilen D.... U......, F.... Y..... ve S... S....adına düzenlenmiş reçetelere ekli kupürlerin sahte olduğunun saptandığı, tanık N...... E.......hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan ağır ceza mahkemesine açılan kamu davasının yargılaması sırasında alınan 20.12.2004 tarihli raporda reçetelerde sahte kupür kullanıldığının, sahte kupürlerin gerçeğinden çıplak gözle bakıldığında ayırt edilmesinin zor olduğunun ve anılan davada alınan 24.11.2005 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda da Yalova İli, Sosyal Yardımlaşma ve Danışma Vakfı ve Yalova İl Özel İdare Müdürlüğüne ait resmi kurum reçetelerine yapıştırılan kupürlerin sahte olduğu ile davanın sanığı N....... E......"a yapılan ödemelerden ötürü adı geçen kurumların sırasıyla 58.652.125.582 lira ve 105.154.325 liralık zararları bulunduğunun belirtildiği görülmektedir. Sanığın sözleşmede mahkeme kararı aranmaksızın sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir kayıt bulunmadığı yolundaki savunması resmi kurumların eczanelerle yapacağı anlaşma metninin III/1-j hükmü karşısında dayanaksız kalmıştır. Böylece sanığın ilaç küpürlerinin sahteliği konusunda her hangi bir inceleme ve araştırma yaptırmadığı gibi resmi kurumlarla yaptığı sözleşmelerin feshi nedeniyle davacı eczane sahibi N....... E......"ın giderilmesi olanaksız bir zarar görüp görmediğini belirlemeden aralarındaki yakın arkadaşlığa dayanarak davacı lehine ihtiyati tedbir kararı verip görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle görevde yetkisini kötüye kullandığı anlaşılmıştır.

Sanığın, görevinin kendisine yüklediği yeterli araştırma ve incelemeyi yapmadan ihtiyati tedbir kararı ve anılan tedbirin devamına ilişkin ara kararı vermek suretiyle yetkisini kötüye kullanma biçimindeki etkin nitelikli eyleminin, 765 sayılı TCY.nın 240/1.maddesindeki suçu oluşturduğu belirlenmiştir.

Sanığın görevinin gereklerine aykırı davranışı ile 5237 sayılı TCY.nın 257/1.maddesinde öngörülen kamu zararına veya bireylerin mağduriyetine ya da kişilere haksız kazanç sağlanmasına yol açıp açmadığı irdelendiğinde Yalova Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/52 esas sayılı dava dosyasına sunulan 24.11.2005 tarihli bilirkişi kurulu raporunda kamunun ekonomik zararının ayrıntılarıyla gösterildiği, tanık N....... E......"ın resmi kurumlarla yaptığı sözleşmenin feshinden sonra sözleşme kapsamındaki kurumlarda çalışan personelin reçetelerindeki ilaçları vererek bedellerini resmi kurumlardan tahsil edemeyeceği kuşkusuzdur. Sanık görevinin gereklerine aykırı olarak verdiği tedbir ve tedbirin devamına ilişkin ara kararları ile adı geçen tanığa sözleşme kapsamındaki resmi kurumların personeline ilaç verme ve bedellerinin de bu kurumlardan tahsil etme olanağı tanımıştır. Böylece sözleşme hükümlerinin yürürlüğünün devamının tanık eczacı N....... E......"a haksız kazanç sağlayacağı açıktır. Tek taraflı olarak sona erdirilen bir hukuki ilişki sanığın verdiği tedbir kararıyla sürdürülerek tanık N....... E......"ın haksız olarak yararlanacağı bir hukuki ortam oluşturulmuştur. Belirtilen nedenlerle sanığın icrai nitelikteki bu eyleminin, 5237 sayılı TCY.nın 257/1.maddesindeki suçu oluşturduğu kabul edilmiştir.

5252 sayılı TCY.nın Yürürlük Uygulama Şeklinde Yasanın 9/3.maddesinde belirtilen yöntem uyarınca yapılan lehe yasa değerlendirmesinde;

5237 sayılı TCY.nın 257/1.maddesinde suçun maddi unsuru yönünden 765 sayılı TCY.na göre farklı bir düzenlemeye yer verildiği, yeni düzenlemeye göre görevin gereklerine aykırı davranışın suç oluşturabilmesi için kamunun zararına veya bireylerin mağduriyetine ya da kişilere haksız kazanç sağlanmasına yol açmasının gerektiği, belirtilen seçimlik sonuçları doğurmayan davranışlar suç oluşturmayacağından 5237 sayılı TCY.nın daha lehe olduğunun kabulü gerekeceği, oysa somut olayımızda sanık hakimin görev gereğine aykırı davranışının hem tanık Eczacı N....... E......"a haksız kazanç sağladığı hem de kamunun ekonomik zararına yol açtığı adı geçen eczacı hakkında ağır ceza mahkemesine nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yargılaması sırasında alınan 24.11.2005 tarihli bilirkişi kurulu raporundan açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda lehe yasanın belirlenmesi açısından sanığa verilecek somut cezaların miktarları ile paraya çevirme ve erteleme olanağı bulunup bulunmadığının 765 ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasalarının ilgili hükümlerinin karşılaştırılması zorunludur. Sanık hakkındaki özgürlüğü bağlayıcı cezanın takdiren alt sınırdan belirlenmesi tercih edilerek paraya çevirme işlemi sonucu hükmedilecek ceza miktarı yönünden 765 sayılı TCY.nın sanık lehine olduğu görülmektedir. Paraya çevrilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın ertelenemeyeceğine ilişkin 5237 sayılı TCY.nın 51.maddesi hükmü dikkate alındığında aynı cezanın 647 sayılı Yasanın 6.maddesi uyarınca erteleme olanağının bulunduğu, 765 sayılı Türk Ceza Yasasına göre yapılacak ceza uygulamasının sanık lehine olacağından kuşku bulunmamaktadır. İki yasa arasındaki karşılaştırma hak yoksunlukları yönünden yapıldığında ise 765 sayılı TCY.nın yine sanık lehine olduğu anlaşılmaktadır. Belirtilen nedenlerle sanık hakkındaki ceza uygulamasının 765 sayılı Türk Ceza Yasası ve 647 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yapılmasına karar verilmiştir." şeklindeki gerekçe ile "..sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCY.nın 240/1 ve 59/2.maddeleri uyarınca 10 ay hapis, 285 YTL. adli para ve 2 ay 15 gün süre ile memuriyetten yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, özgürlüğü bağlayıcı cezaların 647 sayılı Yasanın 4/1. maddesi uyarınca bir günü takdiren 9 YTL. hesap edilerek 2.700 YTL. adli para cezasına çevrilmesine, sanığa verilen para cezaları aynı nitelikte olduğundan TCY.nın 72.maddesi uyarınca toplanarak 2.985 YTL. adli para ve 2 ay 15 gün süreyle memuriyetten yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, sanığa verilen para cezası 647 sayılı Yasanın 5.maddesi uyarınca takdiren birer ay süre ile 10 eşit taksitte alınmasına ve cezaların 647 sayılı Yasanın 6.maddesi uyarınca ertelenmesine…

…." hükmedilmiş olup, mahkumiyet hükmü sanık Y.... C...... tarafından eksik soruşturmaya, sübuta, vs.ye yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.07.2007 gün ve 205767 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi, sanık temyizi nedeniyle sanık Y.... C...... hakkında N...... E.......olayı ile ilgili olarak verilen mahkumiyet hükmüne hasren yapılmıştır.

Yalova Asliye Hukuk Mahkemesi hakimi olan sanık Y.... C......"nin; Yalova"da bulunan resmi kurumların, sahte ilaç kupürü kullandığı gerekçesiyle eczacı N....... E......"la olan sözleşmelerini tek taraflı olarak feshetmeleri üzerine, N...... E.......vekilinin fesih kararının durdurulması yönündeki tedbir istemini kabul etmek ve devam eden dava sırasında da bu yönde ara kararlar vermek suretiyle hatır gönül ilişkisine dayalı olarak görevde yetkisini kötüye kullandığı iddia edilmektedir.

Dosya incelendiğinde görüldüğü üzere;

N....... E......"a ait eczaneye yapılan resmi ödemelerin Defterdarlıkça incelenmesi sırasında resmi reçetelerde sahte ilaç kupürleri kullanıldığı belirlenmiş ve bu husus ilaç firmaları ile yapılan yazışmalarla da teyit edildikten sonra 09.12.2003 tarihinde, eczanelerin resmi kurumlarla sözleşme imzalamalarına dayanak teşkil eden protokolün "Sözleşmenin Feshini Gerektiren Hususlar" başlıklı III Nolu bölümünün 1. maddesinin j bendi gereğince eczanenin Yalova"da bulunan 13 resmi kurumla olan sözleşmesi feshedilmiş ve 7 yıl bu eczane ile sözleşme imzalanmaması kararı alınmıştır. Aynı tarihte, N...... E.......hakkında da Yalova Cumhuriyet Başsavcılığına suç ihbarında bulunulmuştur.

Bunun üzerine, N...... E.......vekili 25.12.2003 tarihli dilekçe ile Yalova Asliye Hukuk Mahkemesine başvurmak suretiyle yapılan fesih işleminin ihtiyati tedbir kararı ile durdurulmasını istemiştir. Sanığın hakim olarak görev yaptığı Yalova Asliye Hukuk Mahkemesi ise aynı tarihte 2003/222 değişik iş sayı ile; "Davacı vekilinin talebinin kabulü ile sözleşmelerin iptaline ilişkin kararların, kupürlerin sahte olduğu yolunda yeterli tespit ve mahkeme kararı bulunmadığından, ileride davacının telafisi mümkün olmayan zararlara uğramasının engellenmesi için, teminatsız olarak dava sonuna kadar durdurulması konusunda ihtiyati tedbir konulmasına, itirazı kabil olmak üzere" biçiminde ve N....... E......"ın istemi doğrultusunda karar vermiştir. Bu karara resmi kurumları temsilen Hazine avukatlığı tarafından 29.12.2003 tarihli dilekçe ile yapılan itiraz, aynı mahkemece 22.01.2004 gün ve 222/21 değişik iş sayı reddedilmiştir.

Tedbir kararından sonra, tedbire konu edilen uyuşmazlığın esasına ilişkin olarak N...... E.......vekili tarafından açılan dava Yalova Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/14 esas sayısına kaydedilmiş ve davalı vekillerinin tedbirin kaldırılması yönündeki talepleri bu dava kapsamında da kabul edilmemiştir.

765 ve 5237 sayılı Yasalar açısından görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun unsurları Ceza Genel Kurulu"nun 18.10.2005 gün ve 96-118 sayılı kararında ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Buna göre; suç tarihinin 765 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu döneme rastlaması nedeniyle, sanığın davranışının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri nazara alınarak saptanmalıdır.

765 sayılı TCY.nın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile sübut bulur.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ise; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetinin, kamu zararının ya da kişilere haksız kazanç sağlanması sonucunun ortaya çıkmasıyla oluşmaktadır.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması" gerekmektedir.

Olayımız açısından çözümlenmesi gereken ilk sorun, 765 sayılı Yasaya göre memur, 5237 sayılı Yasaya göre de kamu görevlisi sayıldığında kuşku bulunmayan sanık Y.... C......"nin olay sırasında görevinin gereklerine aykırı davranıp davranmadığıdır.

Bu hususun tespiti açısından sanık Hakim Y.... C...... ile eczacı N...... E.......arasında normalin üzerinde samimi bir ilişki olup olmadığı keyfiyetinin, sanığın var olduğu söylenen samimi ilişkiye dayalı olarak verdiği tedbir kararının görevi kötüye kullanma sonucunu doğuracak ölçüde ve açıkça hukuka aykırı olup olmadığı konusuyla birlikte irdelenmesi gerekmektedir.

Sanığın N...... E.......ile aşırı düzeyde samimi bir ilişkisi olduğunu söyleyen iki tanık bulunmaktadır. Bunlardan birincisi dosyada incelememize konu edilmeyen başka bir şikayetin sahibi olan ve sanıkla uzun süre cinsel beraberlik yaşadığı ifade edilen H.... A...."dır. Anlaşıldığı kadarıyla, H.... A.... ile sanığın arası daha sonra açılmış ve H…

…. A…

…. sanığı telefon mesajlarıyla tehdit ettiğinden bahisle mahkum olmuştur. İkinci tanık ise Av. A... A......"dir. Bu tanık ta aynı H.... A.... gibi dosyamızda yargılaması yapılan ve incelemeye gelmeyen başka bir olayda sanık aleyhine tanıklık yapmıştır. Av. A... A.....söz konusu tanıklık sırasında olayımızla ilgisi bulunmayan birkısım olaylardan uzun uzun bahsettikten sonra, kısaca sanığın N...... E.......ile olan ilişkisine de duyum şeklinde temas etmiştir. Dahası, tanıklık yaparken hakaret ve iftira ettiği iddiasıyla sanık tarafından şikayet edilmiş, ancak bu soruşturma takipsizlik kararı ile sonuçlanmıştır. Bununla birlikte, H.... A...."ın ifadesine itibar edilecek olursa, N...... E.......ile sanık arasında, H.... ile cinsel ilişkiye giren sanığı bu ilişki için H...."nın evine arabasıyla götürecek ve işi bittikten sonra da gelip alacak kadar samimi bir ilişki bulunmaktadır. N........ ve sanık; bu ilişkinin N........"in Cezaevi İzleme Kurulu Başkan Yardımcısı olmasından ve adliye personelinin genelde sanığın eczanesinden alışveriş yapmasından kaynaklandığını ifade etmektedirler. Sanıkla, N....... E......"ın coğrafi bölge itibarıyla hemşeri oldukları da bilinmektedir.

Bu şekilde ortaya konulabilecek olan samimiyet düzeyinin hakim olarak görev yapmakta olan sanığın yargılamaya konu olan tedbir kararlarını hangi düzeyde etkilediği ise çözümlenmesi gereken başka bir problemdir.

Dosya incelendiğinde, N........"in eczanesinde sahte ilaç kupürü kullanıldığı yönünde ciddi delillerin olduğu bir gerçektir. Bu husus, ilaç firmalarının idareye yazdıkları yazılarla da doğrulanmıştır. Yine Yargıtay Hukuk Dairelerinin genel uygulamalarına bakıldığında, davanın esasını çözecek biçimde tedbir kararı verilmesi hukuka aykırıdır. Bununla birlikte, eczanelerle resmi daireler arasındaki sözleşmeler bir yıllık dönemler için yapılmaktadır. Eczacıların bu sözleşmelere güvenmek suretiyle bir takım yatırımlar yapacaklarında da kuşku yoktur. Şu durumda, sözleşmenin aniden feshedilmesi eczacıyı zor durumda bırakabilecek ve bundan doğması muhtemel olan zararların sonradan telafisi mümkün olmayabilecektir.

Şu halde, olayımızda sanığın sorumluluğunu değerlendirebilmek için, ilk başta kupürlerin gerçekten sahte olup olmadıkları ve verilen tedbir kararı ile bu karara yapılan itirazlar üzerine verilen kararların hukuka açık bir aykırılık taşıyıp taşımadıkları sorularını da rahatlıkla cevaplayabilmemiz gerekir.

Bu sorulardan birincisinin yanıtı Yalova Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/52 esas sayılı dosyasında derdest olan ve sanık N....... E......"ın nitelikli dolandırıcılık suçundan yargılandığı davada, diğerinin yanıtı ise Yalova Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/14 esasında görülen ve anılan tedbir kararının hemen ardından açılan, fesih kararının iptali konulu dava dosyasındadır.

Nitekim, sanık Y.... C...... hakkında mahkumiyet kararı verildiği tarihlerde, bu davalardan her ikisinin de derdest oldukları anlaşılmaktadır. Dahası, bu davalara ait dosyalar tümüyle getirtilerek dosyamızın içine de konulmuş değildir.

Bu durumda, sanığın görevinin gereklerine aykırı hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi için öncelikle bu iki davanın sonuçları beklenmelidir.

Bunun ötesinde, 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; ya kamu zararı ya kişilerin mağduriyeti ya da kişilere haksız kazanç sağlanması söz konusu olmalıdır. Dosyamızda belirlenen kamu zararı tedbir kararı verilmeden önceki döneme ait kamu zararıdır. Buna karşılık, tedbir kararı verildikten sonra resmi kurumlarda çalışanların bu eczaneden ilaç alıp almadıkları ise belli değildir. Öte yandan, kamu zararının bulunup bulunmadığı ile kamu zararı vardır deniliyorsa bunun neden ibaret olduğunun; bunun gibi tedbir kararı nedeniyle eczacıya haksız menfaat sağlanması ihtimalinin doğmuş olması yanında eczacının gerçekten haksız kazanç sağlayıp sağlamadığının ve sağladığı kanaatine varılırsa bunun hangi işlemlerden kaynaklandığının ve parasal anlamda hangi miktarda kazanç sağlandığının açıkça belirlenmesi şarttır. Aksi takdirde, bu suçun unsurları oluşmayacaktır.

Bu nedenlerle; sanığın üzerine atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğinin değerlendirilebilmesi için; görevin gereklerine aykırı hareket edilip edilmediğinin objektif olarak tesbit edilebilmesi açısından Yalova Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/52 esas sayılı dosyası ile Yalova Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/14 esas sayılı dosyasında devam eden ceza ve hukuk yargılamalarının sonucunun beklenmesi, 5237 sayılı TCY.nın 257/1. maddesindeki suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi açısından da, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18.10.2005 gün 96-118 sayılı kararı ile 20.11.2007 gün ve 83-244 sayılı kararında belirtilen ilkeler de göz önünde bulundurulmak suretiyle sanığın görevinin gereklerine aykırı olarak verdiği iddia edilen tedbir ve tedbirin kaldırılmasının reddi kararlarının kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine ya da kişilere haksız kazanç sağlanmasına neden olup olmadığının bilirkişi incelemesi marifetiyle tespit ettirilmesi ile bu şekilde edinilecek kanaate göre sanığın hukuki sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile mahkumiyet hükmü verilmiş olması yasaya aykırıdır.

Bu itibarla, sanığın temyiz itirazlarının kabulüyle, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 07.06.2007 gün ve 56-30 sayılı mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA,

2-Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 29.01.2008 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oybirliği ile karar verildi.