Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2022/7221 Esas 2022/10499 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 10.07.2007-20.05.2013 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır.
Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Somut olayda, Mahkemece verilen karar, usul ve yasaya aykırıdır.
Mahkemece; davacının imzasını inkar etmediği, işe başlama tarihinin 17.03.2008 tarihi olarak gösterildiği işçi ve işveren tarafından imzalı bireysel iş sözleşmesinin akdedildiği ve iş akdinin sona erdiğine dair ibranamede işe giriş tarihinin 13.03.2008 tarihi olarak belirtildiği, bu tarihte işe giriş bildirgesinin kurum kayıtlarına intikal ettiği, yine işe çıkışının gösterildiği 13.04.2013 tarihinden kısa bir süre sonra askere gitmesi karşısında, tanık anlatımlarına itibar edilerek talebin kabul edilmesi hatalıdır. Bu kapsamda, çalışma iddiası sübut bulmadığından, davanın reddine dair hüküm tesis edilmesi gerkeirken, kabul kararı verilmesi isabetsiz olup bozma nedenidir.
O halde, davalı ve fer’i müdahil Kurumu vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, Üye ...’ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler, ..., ... ve ...’nın oyları ve oyçokluğuyla, 14.09.2022 gününde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
I. Somut Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “hizmet tespitinde işe giriş bildirgesi, bireysel iş sözleşmesinin ve ibranamenin imzalı olması ve bu belgelerde işe giriş tarihinin bulunması halinde anılan tarihten önce çalışma iddiasının, bu belgelerin imzalı olması nedeni ile (çalışma olgusunun) eş değer yazılı belge ile kanıtlaması gerekip gerekmediği, tanık beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği” noktasında toplanmaktadır.
2. Somut uyuşmazlıkta imzalı işe giriş bildirgesinde ve ibranamede davacının işe giriş tarihi olarak 17.03.2008 tarihi belirtilmesine rağmen, 10.07.2007 tarihinden 09.05.2013 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını iddia ederek, eksik bildirilen günlerin tespitini talep etmiş, mahkemece resen araştırma ilkesi kapsamında işyeri bordro tanıkları dinlenerek davacının davalı işyerinde 10.07.2007-09.05.2013 arası bildirilen süreler dışlanmak sureti ile kesintisiz çalıştığının tespitine ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
3. Kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile hizmet tespitinde sosyal güvenlik hakkının korunması için gösterilen kanıtlarla yetinilmeyerek resen araştırma yapılması kabul edilmesine rağmen “davacının imzasını inkar etmediği, işe başlama tarihinin 17.03.2008 tarihi olarak gösterildiği işçi ve işveren tarafından imzalı bireysel iş sözleşmesinin akdedildiği ve iş akdinin sona erdiğine dair ibranamede işe giriş tarihinin 13.03.2008 tarihi olarak belirtildiği, bu tarihte işe giriş bildirgesinin kurum kayıtlarına intikal ettiği, yine işe çıkışının gösterildiği 13.04.2013 tarihinden kısa bir süre sonra askere gitmesi karşısında, tanık anlatımlarına itibar edilerek talebin kabul edilmesinin hatalı olduğu, bu kapsamda, çalışma iddiasının sübut bulmadığı, davanın reddine dair hüküm tesis edilmesi gerekirken, kabul kararı verilmesinin isabetsiz olduğu” gerekçesi ile bozma kararı verilmiştir.
4. Çoğunluk görüşü aşağıda ayrıntılı gerekçeleri ile açıklanacağı üzere sosyal güvenlik hakkının vazgeçilmez temel hak olmasına, kamu düzeninden bulunmasına, resen araştırma ilkesine, çalışma olgusunun hukuki fiil olmasına, ispat hukuku ilkelerine uygun değildir.
II. Sosyal Güvenlik Hukukunun Niteliği:
5. Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Şahsa sıkı sıkıya bağlı sosyal güvenlik hakkı üzerinde kişi tasarruf yetkisine sahip değildir. (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 6. maddesinde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür(Y. 10. HD, 05.02.2013 tarih ve 2013/327 E, 2013/1329 K).
6. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın ve yeminin dikkate alınmadığı hizmet tespit davasında, diğer bir kesin delil olan yazılı belgeye karşı eş değer belge ile ispatın aranması çelişki yaratmaktadır. Fiilen çalıştığı halde, sonradan düzenlenen iş sözleşmesinde, ibranamede ve işe giriş bildirgesinde veya çalışma ayında kısmi süreye ilişkin puantaj kaydı, bordro ve ücretsiz izin gibi belgelerin imzalanması ve bunların geçerli kabul edilmesi, sigortalı açısından sosyal güvenlik hakkından vazgeçme sonucunu doğuracaktır. Bu haktan vazgeçilemeyeceğine göre çalışma varlığının tespiti halinde bu belgelerin hizmetin tespiti yönünde hiçbir geçerliliği kalmayacaktır. Bu nedenle bunların imzalı olmasının sonuca etkisi yoktur. Kaldı ki bunlar çalışılan süreler için delil niteliğindedir. Önemli olan fiili çalışmanın varlığıdır.
III. Resen Araştırma İlkesinin sonuçları:
7. Re’sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz(Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, ..., 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, ..., 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, ..., 2013, s.366).
8. Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır(KARSLI, s.261).
9. Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz(KARSLI, s.261).
10. Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir(KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).
11. Re’sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez.( KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469)
12. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hallerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir(KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).
13. En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu halde, re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir(Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re’sen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).
14. Sonuç olarak resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda delil serbestisi geçerli olup, kurum ve mahkeme açısından kesin delil niteliğinde olan yazılı delillerin, yeminin, ikrarın ve kabulün bağlayıcılığı yoktur.
IV. Çalışma olgusunun hukuki fiil olması:
15. Senedin konusunu hukuki işlemler içerir. Hukuki fiiller, senede bağlanamazlar, her türlü delille kanıtlanır.  6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ispata dair genel bir kural vardır. Bu kural; “hukuki fiillerin her türlü delille ispatlanabilmesidir”. Kanunun 203. Maddesinde “tazminat sonucunu doğuran fiillerin tanıkla ispat edileceği” kuralı getirilirken, madde gerekçesinde “hukukî fiillerin ise zaten tanıkla ispatı mümkün olduğundan böyle bir bendin yer alması fazladan bir düzenlemedir. Senetle ispat kuralı konusundaki sınırlama sadece hukukî işlemler içindir, hukukî fiilleri kapsamamaktadır” şeklinde açıklamaya yer vermiştir. Çalışma olgusu hukuki fiildir ve her türlü delille ispatlanabilir. Diğer bir deyişle, çalışma olgusu senede bağlanamayan bir hukuki fiildir. Ayrıca çalışma yapıldığı halde, çalışma yapılmadığına dair belge düzenlenmesi, sahtecilik ve dolayısı ile haksız fiil niteliğindedir.
16. Nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesi istikrarlı olarak çalışma olgusunu hukuki fiil kabul ederek, “çalışma olgusu, sigortalının ne iş yaptığı ve fiili çalışmanın varlığı tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulması gerektiğini” belirtmekte( Y. 10. HD. 09.03.2022 tarih ve 2021/11191 E, 2022/3243 K, Y. 10. HD. 28.11.2021 tarih ve 2021/12427 E, 2021/16712 K, ), hizmet tespiti, sigortalı işe başlangıç tespiti, sahte sigortalılık nedeni ile sigortalılığın iptaline karşı açılan kurum işleminin iptali davalarında kuruma verilen işe giriş bildirgelerini, bordroları, puantaj kayıtlarını yeterli kabul etmemektedir.
17. Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararları da aynı doğrultuda olup hizmet tespit davalarında “çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemeli; bu cümleden olmak üzere, işyerinde tutulması gerekli puantaj kayıtları, ücret bordroları ve gerekli dosyalar ile, kurumdaki belge ve kağıtlardan yararlanmalı, ücret bordroları puantaj kayıtları getirtmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırmalı, işyeri çalışanlarını saptamalı ve sigortalının bu işte ne kadar süre ile çalıştığını açıklamalı, gerektiğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgilerine de başvurarak gerçek çalışma olgusu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya koyulmalıdır(Y. HGK. 09.12.2021 tarih ve 2017/10-2070 E, 2020/1020 K).
V. İspat Hukuku İlkeleri:
18. Belge ve senet kavramı; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda senet kavramının tanımına yer verilmemiş olmasına rağmen Kanunun 199. maddesinde belge kavramına yer verilmiştir. Bu kavramın tanımı incelendiğinde, belge hukuki olarak bir delil olup delil, “ispat faaliyetinde kullanılan ve dava öncesi, mahkeme dışında gerçekleşmiş olan vakıaların temsilen yargılamaya aktarılmasına yarayan ve çekişmeli vakıayı temsile ya da yansıtmaya elverişli olan inandırma araçlarıdır” (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, 2013: 689). Kanunun 199. maddesinde belgenin tanımına bakıldığında senedi de içeren bir “üst kavram” olarak kabul edildiği görülecektir.
19. Kanundaki belge tanımından iki unsura sahip olduğu doktrinde dile getirilmektedir (Kale/Keser, 2015: 717). İlk unsur belgenin bir “bilgi taşıyıcısı” olmasıdır. İkinci unsur ise “uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli olma”dır. Belgenin içerdiği bilgi, hâkimde uyuşmazlık konusu vakıanın gerçekleştiği konusunda kanaat oluşturuyorsa veya uyuşmazlık konusu vakıanın ispatını sağlıyorsa ispata elverişli olarak kabul edilebilir. Kanunda belge olarak örnek mukabilinde yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plân, kroki, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları sayılmıştır. Bunlar sınırlı sayıda değildir. Belge ile ilgili olarak bir sınırlayıcı tanım yapmak yerine belgenin ne olduğunu belirleyen bir çerçevenin çizilmiş olması senetle ispat kuralının yumuşatılması açısından önemli bir imkân sağlamaktadır. Senedin ispat gücü kanunda düzenlenmişken, belgenin ispat gücüne kanunda yer verilmemiştir. Yani belgenin ispat gücü, onun senet olup olmamasına göre değişmektedir. Belge kesin delil olabileceği gibi hâkimin takdirinde rol oynayan bir bilgi gücünde de olabilir (Arslan/Yılmaz/Ayvaz Taşpınar, 2017: 397).
20. İspat gücü açısından her belgenin kesin delil olması mümkün değildir. Çünkü bütün belgelerin senet olarak görülmesi ve kesin delil olarak değerlendirilmesi isabetli olmaz (Ata Sarıgül, 2020: 15).
21. Özellikle iş sözleşmesi devam ederken iş ilişkisi kapsamında düzenlenen çalışma olgusunu gösteren, iş sözleşmesi düzenlenmesi, işe giriş bildirgesi verilmesi, puantaj kayıtları, ücretsiz izin belgeleri, devamsızlık tutanakları ve bordrolar hukuki nitelikleri gereği, hem 4857 sayılı Kanun’daki hem de 5510 sayılı Kanun’daki hükümlerden ve Yargıtay’ın kararlarından anlaşılacağı üzere bu belgeler senet olarak kabul edilemez.
22. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/3 maddesine göre, “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”.
23. 5510 sayılı Kanun’un 85. maddesinde de “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği” düzenlenmektedir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, puantaj kayıtları, ücretsiz izin belgeleri, ücret bordroları senet değil yazılı birer belge niteliğindedir.
24. İş uyuşmazlığının kaynaklandığı iş ilişkisinin hukuki ifadesi olan iş sözleşmesi, diğer sözleşmelerden nitelik olarak farklıdır. İş ilişkisinde de işçi ve işveren eşit konumda değildirler. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması nedeni ile iş yargılamasının, temel usul hukuku normları dışında ayrı bir normatif düzenleme gerektireceği açıktır. Bu nedenle iş yargısı, iş sözleşmesinin kendine has özelliği ve diğer sözleşmelerden ayrılması nedeni ile hukuk yargılamasından ayrı olarak ortaya çıkmış ve kendine özgü ilkeleri üzerinde özel bir yargılama usulü olarak gelişmiştir. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle belge ve senet düzenlemelerine, HMK.’un katı kurallarını uygulamak zordur(Y. 22. HD. 24.06.2020 tarih ve 2017/45478 E, 2020/7627 K, Y. 9. HD. 18.06.2020 tarih ve 2016/19593 e, 2020/5934 K.).
25. İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. İş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altına olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.’un 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacak, dolayısı ile her türlü delille ispat söz konusu olacaktır. Hizmet süresinin kısmi olarak gösterilmesinde, yararlanan işverendir. Hizmet süresi eksik gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.
26. Ayrıca işçi, işveren hukuki ve kişisel olarak bağımlı olup iş ilişkisi devam ederken iradesinin bağımlılık nedeni ile irade serbestisi içinde olmadığından, işverence düzenlenen tek taraflı belgelere, bu bağımlılık içinde imzalatılan belgelere değer verilemez. Burada taraflar eşit konumda olmadığından, muvazaadan da sözedilemez. İşçinin bu konumu nedeni ile maddi hukuk kuralları içinde özel düzenlemelere yer verilmiştir. Bunların başında; İş sözleşmesi devam ederken ibranamelere değer verilmemesi(Y. HGK. 20.01.2022 tarih ve 2019/9-761 e, 2022/24 K.), iş hukukunda ibraya yer verilmemesi, tam ifa aranmasıdır(TBK. Mad. 420/2).
27. Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten (çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” (HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK’daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle HMK’daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir. Sigortalı Kuruma sigortalılığını bir aylık sürede bildirmese dahi hizmet tespiti davası açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK m. 203’deki “İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik mevzuatına uymayan bir işverenin işyerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini kaybetmesi olacaktır. (Prof. Dr. Mahmut Kabakçı. Yayımlanmamış 2019 yılı ...-... Barosu İş Hukuku semineri. Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıkları Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği).
28. Diğer taraftan, gerek doktrinde, gerek Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kimseye düşer. Usul hukuku hükümlerine göre normal ve mutat bir duruma dayanan tarafın bu iddiasını ispatlaması gerekmez (Y. 3. HD. 18.05.2017 tarihli, 2016/17449 E., 2017/7496 K., Y. HGK. 19.12.2019 tarih ve 2017/3-1520 E, 2020/1418 K., Postacıoğlu, İlhan, E. Medeni Usul Hukuk Dersleri, B. 6. ... 1975. s:537, Süzek, S. Askı s: 43).
30. Belirtmek gerekir ki iş ilişkisi ve ona bağlı olarak sosyal güvenlik hakkının saptanmasında belge düzenleme ve belgeye bağlama yükümlülüğü işverene aittir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun  4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için işe başlamadan en az 1 gün önce sigortalı işe giriş bildirgesinin e-sigorta kanalıyla verilmesi gerekmektedir. İşverenin gerek çalışma süresinin başlangıcını ve gerekse işe giriş bildirgesini süresinde vermemesinin sorumluluğu sigortalıya yükletilemez.
31. Sosyal güvenlik kurumunun taraf olduğu hizmet tespiti, kurum işleminin iptali gibi davalarda kurum açısından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemleri, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilecekleri” belirtilmiştir. Kurum açısından yemin, işverenin ikrarı, kabulü, sigortalının feragati geçerli değildir. Burada amaç vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının korunmasıdır. O halde sosyal güvenlik hakkının sıkı sıkıya bağlı olan sigortalı açısından, yazılı delil sınırlandırılması silahların eşitliği ilkesine da aykırı olacaktır. Kaldı ki belge düzenlemesi ve sunması işverene yükletilen bir durumda, böyle bir görevi ve yükümlülüğü olmayan işçi(sigortalı)den yazılı belge sunmasını beklemek, hayatın olağan akışına da aykırıdır.
32. Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi bildirim yapılmayan, kısaca sözleşme, işe giriş bildirgesi, bordro, ücretsiz izin veya puantaj kaydı olmayan dönem için bozmada belirtildiği gibi resen araştırma ilkesine uygun olarak sunulan kayıtlarla yetinilmemesi delil kabul edilirken, belgelerde belirtilen işe giriş tarihinden önceki dönem için bu belgelerin fiili çalışma araştırılmadan doğrudan yazılı delil kabul edilip, önceki dönem ve eksik süreler için çalışma olgusunun yazılı delil kanıtlanmasının aranması eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Kaldı ki iş ilişkisi kapsamında aynı dönem belgeleri imzalayan işçi ile imzalamayan işçi arasında ispat açısından da eşitlik ilkesine aykırılık oluşacak ve belgeleri imzalayan işçi bir anlamda cezalandırılmış olacaktır.
VI. Sonuç:
33. Yukarda açıklanan ilkeler ve hukuki olgulara göre, kamu düzeni, resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında kalan hizmet tespitinde kesin delillerin bağlayıcılığı yoktur. İşçi(sigortalı) işveren ilişkisinde sosyal güvenlik hakkı kapsamında sigortalının ispat hukuku ilkelerine aykırı olarak yazılı delil sınırlandırılmasına tabi tutulması vazgeçilmez ve kişiye sıkıya bağlı hak olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak niteliktedir. Çalışma olgusu hukuki fiil olup, her türlü delille kanıtlanabilir. Sözleşme, işe giriş bildirgesi, ibraname, bordro ve puantaj kayıtları senet niteliğinde olmayıp, sadece çalışılan günler için yazılı delil niteliğindedir. Çalışılmayan günler için delil niteliğinde olamaz.
34. Somut uyuşmazlıkta dosyaya sunulan delillere ve maddi vakıalara göre işyerinde bordrolu çalışan tanıklar davacının 10.07.2007 tarihinden itibaren fiilen aralıksız çalışmasını doğrulamışlardır. Fiili çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanması kabul edilmelidir. Fiili çalışmanın varlığı halinde, senet niteliği olmayan belgelere itibar edilemez.
37. Açıklanan nedenlerle hukuki fiil olan çalışma olgusunun yazılı delile bağlanması görüşüne katılınmamıştır.