Sanık N...N...A...’ya yüklenen hakime tesir etme suçundan 5271 sayılı CYY’nın 223/2-e,
Sanık Ş... A....’ya yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan 5271 sayılı CYY’nın 223/2-c, madde ve fıkraları uyarınca ayrı ayrı beraatlerine ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 05.03.2009 gün ve 33-8 sayılı hüküm,  Yargıtay C.Savcısı tarafından, sanık N...N... A...’nın eyleminin 765 sayılı TCY’nın 232. maddesindeki, sanık Ş... A...’nın eyleminin ise 765 sayılı TCY’nın 240/1. maddesindeki suçları oluşturduğu görüşüyle temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 19.06.2009 gün ve 222847 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık N... N.... A...’nın eyleminin 765 sayılı TCY’nın 232. maddesindeki, sanık Ş. A..’ın eyleminin ise 765 sayılı TCY’nın 240/1. mad¬desindeki suçları oluşturup oluşturmadığı noktasında toplan¬maktadır.
Tarsus İlçesi Cumhuriyet Savcısı (34428) N... N.... A...’nın hâkimler üzerinde nüfuz kullanma,
Sanık Hâkim (32483) Ş... A...’nın, nüfuz ve tesir altında karar verme, suçunu işledikleri iddiasıyla, Cumhuriyet Savcısı N...N... A...’nın TCY’nın 232, Hakim Ş... A...’nın ise TCY’nın 233. maddeleri uyarınca Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinde yargılan¬malarını sağlamak üzere düzenlenen iddianame ve verilen son soruşturma kararı üzerine,
 Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonunda 28.04.2006 gün ve 187-131 sayı ile sanıkların eylemlerinin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarını oluşturduğu ve 765 sayılı TCY hükümlerinin sanıklar lehine olduğu kabul edilerek her iki sanığın 765 sayılı TCY’nın 240/2, 59/son, 72, 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 2.016,00 YTL adli para cezası ve 2 ay 15 gün memuriyetten men cezalarıyla cezalandırılmalarına, cezalarının 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir.
 Sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilen hüküm dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 24.04.2007 gün ve 9098-3709 sayı ile;
“Son soruşturma kararının verildiği tarihte, sanık yargıç Ş... A...’nın birinci sınıfa ayrılmış olup olmadığı araştırılıp, saptanmadan ve de ağır ceza mahkemesi kuruluşu bulunan yerlerde görevli Cumhuriyet Savcılarının hepsinin ağır ceza mahkemesi heyetine katılan Cumhuriyet Savcısı sayılacağı gözetilmeden görev yönünün düşünülmemesi suretiyle eksik soruşturmaya dayanarak hükümler kurulması” isabetsizliğinden bozulmuş,
Bozma üzerine, Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince 12.07.2007 gün ve 156-222 sayılı görevsizlik kararı ile dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay 4. Ceza Dairesince 05.03.2009 gün ve 33-8 sayı ile; sanık N.N. A..’a yüklenen hakime tesir etme suçunu işlediğine dair hakkında mah¬kûmiyet hükmü verilmesine yeterli kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden bahisle 5271 sayılı CYY’nın 223/2-e,
Sanık Ş... A...’ya yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun manevi unsurunun oluşmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı CYY’nın 223/2-c, madde ve fıkraları uyarınca ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiş,
Hüküm Yargıtay C.Savcısı tarafından, sanık N... N.... A...’nın eyleminin 765 sayılı TCY’nın 232. maddesindeki, sanık Ş... A..’nın eyleminin ise 765 sayılı TCY’nın 240/1. maddesindeki suçları oluşturduğu görüşüyle temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde;
Sanıklardan N... N.... A...’nın, M... C... D... hakkında soruşturmayı yürüten C.Savcısı C... B...yi arayıp dosya hakkında bilgi almak istediği ve anılan kişinin şehir dışında olduğundan gelemeyeceğini bildirdiğinde şüphe bulunma¬maktadır. Tanık C... B... mahkeme huzurunda tekrarladığı müfettişlik ifade¬sinde, kendisi ile konuştuğunda, C.Savcısı N...  N... A...’nın soruşturmayı yönlendirici tarzda bir talep ve telkininin olmadığını bildirmiştir. Sanık N...  N... A...’nın, M... C... D...’nın sor¬guya çekilmesi sırasında sanık Ş... A...’yı aradığı, ancak her iki sanığın savunma¬larında, birbiriyle uyumlu bir şekilde bu aramaların akşamki yemek davetine gitme konusunda olduğunu beyan ettikleri, bu savunmaların aksinin herhangi bir somut ve inandırıcı kanıtla ispatlanamadığı, her ne kadar tanıklardan D... K... Bir polis memurunun kendisine telefonda kefalet konusunun konuşulduğunu söylediğini bildirmişse de, söyleyen polis memurunun saptanamadığı, bu beyanın da soyut kaldığı, böylece sanık N...  N... A...’nın Ş... A... ’yı sorgu sırasında o akşamki yemek daveti konusunda aradığının kabulünde zorunluluk bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Bu kabul doğrultusunda, sanıklardan N...  N... A...’nın , M... C... D...’nın soruşturma dosyası hakkında C... B... arayarak dosya içeriği hakkında bilgi almak istemesi, M.. C.... D...’nın şehir dışında olup gelemeyeceğini söylemesi ve sorgu sırasında M... C... D...  ile telefon görüşmesi yapması eylemlerinin; sanıklardan Ş... A....’nın ise şirketin çalışan elemanı olan F... P... ’yi tutuklamasına karşın şirketin paydaşlarından birinin kardeşi olan M... C... D...’yı nakdi kefaletle salıvermesi eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı değerlendirildiğinde;
765 sayılı TCY’nın 232. maddesine göre, “Görülmekte olan bir davanın  tarafeyninden biri hakkında sahabet veya garez ve menfaata müsteniden hakimlere emir ve tahakküm veya nüfuz ve iltimas eden kimse… cezalandırılır...”, aynı suçun düzenlendiği 5237 sayılı TCY’nın 277. maddesine göre ise; “Bir davanın taraflarından birinin veya birkaçının veya sanıkların veya davaya katılanların, mağdurların leh ve aleyhinde yargı görevi yapanlara emir veren veya baskı yapan veya nüfuz icra eden veya her ne suretle olursa olsun adı geçenleri hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kimseye … cezası verilir. Teşebbüs iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek ceza … kadardır” her iki madde içeriğinden de anlaşılacağı üzere yargı görevini etkileme suçunun oluşması için gerekli önşart, bir davanın mevcudiyetidir. 5237 sayılı TCY’nın 277. maddesinde anılan şart “bir dava” biçiminde ifade edilmişken, 765 sayılı TCY’nın 232. maddesinde ise “görülmekte olan bir dava” şeklinde yer almıştır. Öğretiye göre,  bu iki kavram arasında bir fark yoktur. O halde bu suçun oluşması için ortada açılmış, ancak sonuçlanmamış bir davanın bulunması gerekir. (Centel, Nur. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Yargı Görevi Yapanı Etkileme Suçu, Uğur Alacakaptan’a Armağan, Cilt I, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul (Haziran 2008), sh. 147-148; Erman, Sahir-Özek, Çetin, Ceza Hukuku Özel Bölüm Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul,1992, s.171.) Görülmekte olan davadan maksat mahkemenin esasına kaydedilmiş davadır. Yani mahkemece esastan görülmekte olan bir dava mevcut olmalıdır. Oysa, olayda söz konusu olan, yürütülmekte olan bir soruşturmada C.Savcılığı tarafından alınması gerekli görülen tutuklama tedbiri hakkında verilecek karardır. C.Savcısı olan N...  N... A...’nın “sanık M... C... D...’nın sorgusu yapılırken Hâkim Ş... A... yı arayarak tutuklama konusunu konuşması” eylemi bir an için sabit kabul edilse bile, bu eylemin dava açıldıktan sonra değil, soruşturma evresinde yapıldığının belirlenmesi karşısında, “görülmekte olan davanın varlığı” önşartının gerçekleşmemiş olması nedeniyle yüklenen yargı görevini etkileme suçu oluşmamıştır.
Sanık N...  N... A...’nın , soruşturma evresinde C.Savcısı C... B.. ’yı arayarak soruşturma hakkında bilgi almak istemesi ve sorgu sırasında M... C... D...’ile görüşmesi eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususuna gelince; 765 sayılı TCY’nın 240, 5237 sayılı TCY’nın ise 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu genel, yardımcı ve tamamlayıcı bir suçtur. Bu suçun oluşması için failin eyleminin başka bir suçu oluşturmaması gerekir. Anılan suçun maddi unsurlarını; failin kamu görevlisi olması, failin o işi yapma konusunda bir görevinin bulunması, bu görevin gereklerine aykırı davranması olarak saymak mümkündür. Manevi unsuru ise kasttır.
Görüldüğü gibi, bu suçun oluşması için belirleyici unsur, fail kamu görevlisinin (memurun) yaptığı işle ilgili olarak yasa veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir göre¬vinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu teşkil etmeyecektir. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez. 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin gerekçesinde de, bu husus “Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen fiilin kamu görevlisinin görevi alanına giren bir hususla ilgili olması gerekir” biçiminde belirtilmiştir. Buradaki görevin gereğine aykırı davranma kavramının kamu görevlisi ile kamu idaresi arasındaki genel görev ilişkisini de kapsar biçimde geniş olarak yorumlanmaması gerekir. Kamu görevlisinin görevi nedeniyle memuriyet ve meslek etiğine aykırılık oluşturan davranışları yapması halinde,  eylemi disiplin suçu oluşturabilirse de maddi ceza hukuku açısından anılan suç söz konusu olmayacaktır. Bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.06.2001 gün ve 116-141 sayılı kararında, “Yasanın 240. maddesinde ise genel anlamda bir düzenlemeye yer verilmiş olup, madde bu haliyle tamamlayıcı bir hüküm taşımaktadır. Bu suçun oluşabilmesi için fail, görev alanına giren bir işlemi yasal düzenlemelere aykırı bir biçimde yapmalıdır. Failin kendi görev alanına girmeyen bir işlem yapması halinde artık eylem görevi kötüye kullanma suçunu değil, koşulları varsa bir başka suçu veya koşulları bulunmuyorsa disiplin suçunu oluşturacaktır” şeklinde ifade edilmiş, 12.12.1995 gün ve 342-373 sayılı kararında da, “görevin kötüye kullanılması, memur olan sanığın yasal ve idari düzenlemelerle verilmiş bir görevin bulunması önkoşuluna bağlıdır” şeklinde açıklanmıştır.
C.Savcısı olan sanık N...  N... A...’nın, sonuçlandırmakla görevli olmadığı, başka bir savcı tarafından yürütülen soruşturma ile ilgili olarak, bu savcıyı arayıp,  dosyanın şüphelisi olan ve daha önceden tanıdığı M... C... D...’nın eyleminin mahiyetini sorması, bu şahsın şehir dışında olup daha sonra geleceğini bildirmesi, M... C... D...’nın sorguda olduğu bir sırada, çeşitli defalar onunla telefon görüşmesi yapması eylemlerinin, disiplin suçu oluşturup oluşturmayacağının takdir ve tayini merciine ait olmak üzere, sanığın söz konusu soruşturma ile ilgili olarak herhangi bir görevinin ve dolayısıyla yetkisinin olmaması nedeniyle eylem görevi kötüye kullanma suçunu da oluşturmayacaktır.
Sanık Ş... A...’nın eylemine gelince;
765 sayılı TCY’nın 233. maddesinde “Yukarıki maddede yazılan emir ve iltimasa müsteniden hüküm ve karar veren hakimler hakkında dahi hüküm ve kararın suret ve mahiyetine ve mahkumun hukuku üzerine yaptığı tesirin derecesine göre ... mahkûmiyet cezası tatbik olunur” hükmü yer almaktadır. Ancak, bu hüküm bir önceki 232. madde ile bağlantılı olduğundan, bu maddenin de sanık N...  N... A...’ hakkında uygulanabilmesi için açılmış bir davanın bulunması ön koşuldur. Bu itibarla sanık hakkında TCY’nın 233. maddesinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır. Diğer yönden sanık Ş... A... ’nın, diğer sanık N...  N... A...’nın telefonla araması sonucunda M... C... D... Adlı kişiyi nakdi kefalet karşılığı salıverdiği iddiası, sanıkların içeriği bilinmeyen telefon görüşmelerini o akşamki yemek daveti ile ilgili olarak yaptıklarına dair savunmalarının aksinin inandırıcı, kesin  ve somut kanıtlarla  ispatlanamamış olması nedeniyle de, eylem sabit olmadığından atılı suç oluşmamıştır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5237 sayılı TCY’nda 765 sayılı TCY’nın 233. maddesinin karşılığının bulunmaması, başka deyişle bu sanığa yüklenen eylemin yeni kanunla özel bir suç olmaktan çıkarılmış olması nedeniyle sanık Ş... A...’nın şirket çalışanı F... P... ’yi tutuklayıp, bu kişiyle ilgili nakdi kefaletle salıverme müessesesini uygulamamasına karşın, sanık M.... C... D... ’yı tutukladıktan sonra kefaletle salıvermesi eyleminin,  765 sayılı TCY’nın genel ve yardımcı hüküm niteliğindeki 240. maddesindeki ve aynı Kanunun 233. maddesindeki eylemi de yaptırıma bağlayan 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesine gelince;
Gerek 765 ve gerekse 5237 sayılı Ceza Kanunlarında görevi kötüye kullanma suçu¬nun maddi unsuru görevin gereklerine aykırı davranmak olarak öngörülmüştür. Görevin gereklerine aykırı davranış sayılacak haller ise, öğreti ve uygulamada, “kanuni yetkinin aşıl¬ması, kanunun koyduğu usul ve şekle uyulmaması, takdir yetkisinin maksada aykırı kullanıl¬ması, yargı kararlarına uyulmaması, ön koşullara uyulmaması” olarak belirtilmektedir. Sorguya sevk edilen kişi yönünden tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı, tutuklandıktan sonra kefalet karşılığı salıverilip salıverilmeyeceği, kefaletin cins ve miktarını tayin veya tutuklama yerine başka tedbirler uygulama konularında hakimin takdir hakkı bulunmaktadır.
 Türk Hukuk Lugatı’nda (Türk Hukuk Lugatı, Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayım Genel Müdürlüğü, Başbakanlık Basımevi, Ankara, 1991, s.318) muhakeme hukuku bakımından takdir hakkı, “tahkikatın başlamasından bitmesine kadar yapılan muamelelerin her safhasında maslahatın hal ve icabına göre ittihaz ve icrasını kanunun kendisine bırakmış olduğu yerlerde hâkimin alacağı tedbirlere, vereceği kararlara saik olan fikri intibalara veya vicdani kanaatlere dayanması hakkı”  olarak tanımlanmıştır. Hiç kuşku yok ki takdir hakkı keyfiliği çağrıştıracak şekilde kullanılamaz.
 Somut olayda, sanık Ş... A... Kefaletle salıverme müessesesini kendi anlayışı ve tercihi istikametinde sıklıkla uygulayan bir hâkimdir. Bu husustaki savunması, bir kısım tanık anlatımları ve ihzari soruşturmada derlenen ve 20.10.2003-30.06.2004 tarihleri arasında, sulh hâkimi sıfatıyla, kendisi tarafından verilmiş benzer karar örneklerinden anlaşılmaktadır.  Sanığın sorguya sevk edilen kişilerden birini tutuklayıp, diğerini nakdi kefaletle salıvermesi ve kefalet miktarını belirlerken başvurduğu yöntem eylemi yorumlayış tarzından kaynaklanmaktadır. Savunmasında da soruşturma dosyasının şüphelilerinden M.... C... D...’nın yalnızca ihale aşamasında eylemde bulunduğunu, bu hususun da F.. P.. tarafından doğrulandığını bildirmiştir. M... C... D... adlı kişinin nakdi kefalet karşılığı salıverilmesinin gerekçesi, suçun vasıf ve mahiyetinin değişmesi ihtimalidir. Nitekim adı geçen kişinin, dava açıldıktan sonra, Tarsus Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamada 28.01.2004 tarihli ilk oturumda tutuklanmasına ilişkin karara karşı yapılan itirazı inceleyerek, 31.01.2004 tarihinde bu kişinin salıverilmesine karar veren Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin dayandığı gerekçelerden biri de suçun vasfının sanık lehine değişme ihtimalidir. Bu husus da, sanığın kararında öngördüğü ihtimalin Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin söz konusu kararı ile de teyit edildiğini göstermektedir. Diğer taraftan, M... C...D... Ve diğer sanıklar hakkında Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp görülen 2004/322 esas sayılı dava dosyasında, davanın sahte sevk irsaliyesi kullanmak suretiyle kamu kurumunu dolan¬dırmak nitelemesi ile 765 sayılı TCY’nın 64/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 504/7, 80, 522, 31, 33. maddeleri gereğince açılmasına karşın, anılan mahkemece, 15.07.2008 gün ve 322-263 sayı ile dolandırıcılık suçundan beraat, aynı kişiler hakkında Beşiri Asliye Ceza Mahkemesinde Vergi Usul Kanununa muhalefet suçundan dolayı yapılan yargılama sonunda verilen 07.02.2008 gün ve 4-3 sayılı kesinleşmiş beraat kararına esas alınan bilirkişi raporlarında, Mersin Vasıtalı Vergiler Gelir Müdürlüğünün 16.07.2004 tarih, 4987 sayılı yazısında belirtilen görüşe paralel olarak açıklanan, sevk irsaliyelerinin ordino amaçlı düzen¬lendiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu açısından hüküm ifade etmediği, resmi belge niteliği taşımadığı yolundaki görüşle örtüşür biçimde irsaliye belgeleri özel belge olarak kabul edilip, sahte özel belge kullanma fiilleri sabit görülerek mahkumiyet hükümleri tesis edilmiş, lehe vasıf değişik¬liği gerçekleşmiştir. Yargılama sürecinde her bir yargılama makamı önüne gelen hukuki sorunun çözümlenmesinde takdir hakkını kullanarak, kanaati doğrultusunda karar vermek zorundadır. Sanık Ş... A...’nın durumunun da bunlardan farklı olduğuna dair savun¬masının aksine kanıt bulunmamaktadır. Sergilenen bu olgular, konunun, sanık hâkimin haiz olduğu yargı yetkisi dolayısıyla icra ettiği takdir hakkı sınırları içinde kaldığını ve hukuken değerlendirilebilir bir görüş olduğunu ortaya koymaktadır. Bu durum karşısında, sanık Ş... A...’ya yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun manevi unsurunun gerçekleşmediği ve dolayısıyla suçun oluşmadığını kabulde zorunluluk bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Özel Dairece verilen beraat kararlarının isabetli olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığının tüm temyiz itirazlarının reddiyle, isabetli bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri, “Özel Daire beraat hükümlerinin, Yargıtay C.Başsavcılığının temyiz istemindeki gerekçelerle” bozulması yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 05.03.2009 gün ve 33-8 sayılı beraat hükümlerin ONANMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, sanık Ş... A... yönünden 15.12.2009 tarihinde yapılan ilk müzakerede, sanık N... N... A... hakkında ise ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 22.12.2009 günü yapılan ikinci müzakerede, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.