Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/741 Esas 2022/57 Karar Sayılı İlamı

Mahkemes:Asliye Ceza Mahkemesi

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...,., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2014 tarihli ve 524-383 sayılı kararıyla 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 74/1. maddesi gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin hükümlerin, sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 20.06.2016 tarihli ve 6865-4208 sayı ile;''... II-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan mahkumiyet ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre Cumhuriyet savcısı, katılan ... Bakalığı vekili, sanık ..., sanık ..., sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanıklar ... Güven, ..., ... ve ... müdafii, sanıklar ..., ... ve ... müdafii, sanıklar ... ve ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine ancak;
1-Suç tarihinde ...'de bulunan ve kazıyı gerçekleştiren sanıklara kazıyla ilgili talimat verdiği anlaşılan sanık ...'in eyleminin TCK'nın 38/1. maddesine uygun bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
2-TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili, Cumhuriyet savcısı ile sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükümlerde TCK 37/1 ifadesinden önce gelmek üzere ''Sanık ...'in TCK'nın 38/1. maddesi yollamasıyla'' ibarelerinin ilavesi ve hükümlerden TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA'' karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.11.2016 tarih ve 88210 sayı ile;
''1-CMK' na göre iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine, ancak suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, son çare olarak başvurulabilir. Öncelikle işlenmiş bir suç şüphesi olmalıdır. İşlenecek bir suç için bu tedbirlere başvurulamaz. Gizli soruşturma yöntemleri istisnai ve ikincil araştırma tedbiri olma özelliği taşırlar, eğer klasik araştırma yöntemleri ile delil elde edilebiliyorsa, delillere, faillere, suç konusuna başka surette ulaşılabilecekse istisnai nitelikte olan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme veya teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurulamaz.
Somut olayda 23.08.2007 tarihinde sanıklar defalarca kez kendiliklerinden . Jandarma Karakoluna gelerek, biriminde kazı işleriyle ilgilenen Astsb. ...'a, bölgede sit alanı içerisinde kazı yaparak tarihi eser çıkarmak istediklerini bizzat söyledikleri gibi, aynı gün iki kez telefonla Astsb. ...'ı arayıp kazı için olay yerine kepçeyi gönderdiklerini bildirdiklerinin tüm dosya kapsamından anlaşılmasına göre, olayda yasal koşulları oluşmadığı halde, 24.08.2007 tarihinde iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurmak suretiyle elde edilen hukuka aykırı delillerin, hükme esas alınması CMK m. 217/2 uyarınca usul ve yasaya aykırıdır.
2-Devletin ve dolayısıyla kolluğun temel görevi, öncelikle "suç işlenmesini önlemektir." Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. CMK m.139/5 “Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz”. Görüleceği üzere, CMK m.139/5, gizli soruşturmacının suç işlemesine, işletmesine ve suça iştirakine izin vermemiştir, gizli soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez, kimseyi suç işlemeye yönlendiremez, azmettiremez, teşvik ve tahrik edemez, suç işleyen kişinin ceza sorumluluğunu artırmak amacıyla ajan provokatörlük yapamaz. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "hakkaniyetli yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur. Ayrıca bir devletin kendi kontrolünde suç işlenmesini sağlaması vatandaşın devlete olan inancını da temelden sarsar. Bu uygulamanın hukuk devletinde kabulü mümkün değildir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bir çok kararında gizli soruşturmacının, suç işlediğini tespit ettiği kişiye defaten suç işletip onun ceza sorumluluğunu artırmak amacıyla ajan provokatörlük yapamayacağını belirtmiştir.Oysa somut olayda, gizli soruşturmacının tuttuğu tutanaklar ve duruşmada beyanları alınan tutanak mümzi tanık beyanları dikkate alındığında, sanıkların kazı yapacaklarını önceden gizli soruşturmacı Astsb. .'a bildirmeleri nedeniyle, kazı mahallinde jandarmanın önceden tertibat aldığı, hatta bir kısım sanıklar tarafından sivil ve resmi jandarma görevlilerinin fark edilip, kolluk görevlilerine, kazı için mi geldiklerinin sorulması üzerine, sanıklara hayvan hırsızlığı nedeniyle geldiklerini söyleyip, yanıltarak, jandarma gözetiminde saat 23:00 den, kazının sonlandırıldığı, saat 04.30 sıralarında, kepçenin yol üzerine çıkarıldığı ana kadar, kazı mahallinde kepçeyle, aşağı kottan 4 metre, yüksek kottan 7 metre derinliğinde kazı yapmalarına ve suç işlemeye devam etmelerine izin verildiğinin anlaşılmasına göre, kolluk görevlilerinin en geç, kepçenin ilk kazıya başladığı anda sanıkların yakalanması suretiyle atılı suça müdahale edip, sanıklar hakkında teşebbüsten soruşturma yapılması gerekirken; arkeolojik ve kültürel değeri yüksek Tümülüs'ün mezar odasının tahrip edilmesi gibi tehlikeleri göze alıp, 3-4 saat kazının sonlandırılması beklenerek, sanıkların ceza sorumluluklarının artırılmasının amaçlanması ve sağlanması hukuk devleti ve evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır.
3-Ayrıca mahkemece yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu bilirkişi raporunda, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı Tümülüs'ün bilinçli olarak acımasızca tahrip edildiği beyan edilmiş, mahkemenin de kararında "ülkenin paha biçilemez tarih ve kültür mirasına karşı bu mirasa kolaylıkla zarar verecek kepçeli kültür varlığı aramaları nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı"nı gerekçe gösterip; atılı suçun kolluğun gözetim ve denetiminde işlendiği, kültür varlığının zarar görmeyip, bilirkişi raporundan anlaşıldığı gibi, daha önce de kazılmış olan sadece üstündeki toprak örtüsünün kazıldığı da gözetilmeden ve sanıkların eylemleri aynı ağırlık ve yoğunlukta olmamasına; kabule göre dahi bazı sanıklar asli maddi fail olmayıp, iştirak iradeleri var ise ancak feri fail olarak cezalandırılabilecekler iken, sanıklar arasında herhangi bir ayırıma gitmeksizin, toptan ve peşin kabul ile, tüm sanıklar bakımından temel cezanın, hakkaniyete ve ceza adaletine aykırı olarak, teşdiden 4 yıl hapis olarak tayini hukuka aykırıdır.
4-İddia makamının esas hakkındaki mütalaasında, sanıkların olay öncesinde birbirlerini tanımayan üç ayrı grup olarak nitelendirilmesi, kararda da " ... ilçesi ile olay tarihine kadar hiçbir ilişkisi olmayan bir kısım sanıkların" olay tarihinde ...'ya geldiklerinin kabul edilmesi, sanıkların hepsinin; iştirakten birlikte ceza aldıkları sanıklardan, sadece bir kaçını tanıdıklarını, çoğunu tanımadıklarını beyan etmeleri, yine bir kısım sanıkların kazı mahalli yakınında çiftliklerinin ve hayvan damlarının olması nedeniyle olayla ilgilerinin olmamasına rağmen suçlandıklarını beyan etmeleri, sanıkların bir kısmının kepçe etrafında, bir kısmının kepçeye uzak yerde, bir kısmının ise olay yeri ile ilgisi bulunmayan farklı yerlerde sonradan yakalanmalarına göre; mahkemece denetime imkan tanıyacak şekilde, her bir sanığın bireysel olarak hangi eylemleri ve maddi deliller nedeniyle atılı suçu işlediklerinin ve iştirak iradelerinin var kabul edildiğinin, tanık beyanlarında ve kararda bazı sanıkların gözcülük yaptıklarının kabul edilmesine göre, neden tüm sanıkların asli maddi fail olarak cezalandırılmalarına karar verildiğinin yasal gerekçeleriyle tartışılmadan, "gizli soruşturmacı tarafından toplanan deliller, jandarmaca tutulan tutanaklar, dosyadaki bu suça yönelik somut deliller, telefon irtibatları, sanıklar arasında ortak tanıdıklar vasıtasıyla bir araya gelinilmiş olduğunun açık olması, sanıkların bir kısmının gizli soruşturmacı ile açık ve doğrudan irtibatları, bir kısmının olay yerinde kazı esnasında yakalanmış olması, bir kısmının kazı olayının öncesinde ve olayın gerçekleştiği zamanda olay yerine gelip burada gözcülük yapmaları ve kontrol sağlamaları, tüm bu eylemlerin sanık sayısı ve dosyadan anlaşılacağı üzere eylemin maddi yönü dikkate alındığında bir iştirak iradesi olmadan yapılamayacağı" şeklinde, sadece, kazı yapılan yer yakınına daha önceden gelinmiş olması veya olay saatlerinde gelinmiş olmasının mahkumiyete yeter sayılması gibi, yasal ve yeterli olmayan genel gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulması da usul ve yasaya aykırıdır.
5-Sanıklardan bir kısmı kazı mahallindeki kepçenin yanında veya etrafında değil, olay yerine 300-400 metre uzaklıkta gözaltına alındıklarını ve olaylarla bir ilgilerinin olmadığını savunmalarına rağmen, sanıkları gözleyip, gözaltına alma işlemlerini yapan tutanak mümzi jandarma görevlilerinin duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmeleri sırasında, hangi sanıkların kepçe ile birlikte, hangi sanıkların, kepçeye ve kazı mahalline hangi mesafede gözaltına alındıkları sorulmayarak, eksik inceleme ve soruşturma ile karar verilmiştir.
6-İlk duruşmadan itibaren sanıklar ve müdafileri ısrarla, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen Astsb. ...'ın, dosyadaki gizli soruşturmacı olduğunun herkes tarafından bilindiğini, bu kişinin tek başına tuttuğu tutanakların yargılamada esas alındığını, bu nedenle tanık sıfatıyla duruşmada dinlenmesini, kendisine soru sormak istediklerini, ayrıca Astsb. ...'ın gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmeden önce, 23.08.2007 tarihinde sanıklarla görüşmeler yaptığını, bu tarihte zaten gizli soruşturmacı olmadığı ve bu tarihteki sanıklar ile görüşmeleri ile ilgili de tek başına tutanak düzenlediği için duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmesinin zorunlu olduğunu bir çok kez istemelerine rağmen bu istemleri hukuka aykırı olarak reddedilmiştir.Astsb. . ile kazı nedeniyle görüştüklerini kabul eden bir kısım sanıkların, kendisiyle izinli olarak kazı yapmak üzere konuştuklarını, izinsiz kazıdan bahsetmediklerini savunmaları ve gizli soruşturmacı sıfatıyla Astsb..'ın tuttuğu tutanakların hükme esas alınması dikkate alındığında; iddia makamının mütalaasında da gizli soruşturmacının kim olduğunun ortaya çıkması nedeniyle kendisinden Astsb. ... olarak bahsetmesi ve yasada gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesine izin verilmemesiyle, gizli soruşturmacının can güvenliği nedeniyle kimliğinin açığa çıkmamasının amaçlandığı da dikkate alındığında, savunma hakkı ve silahlarda eşitlik ilkesi gereği, özellikle Astsb. ...'ın gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği tarihten önceki 23.08.2007 tarihinde sanıklarla yaptığı görüşmeler nedeniyle tanık olarak dinlenmesinin ve sanıklar ve müdafilerine soru sorma hakkı tanınmasının engellenmesi suretiyle eksik inceleme ve soruşturma ile mahkumiyet hükmü tesisi usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır. Tüm bu nedenlerle sanıklar hakkında eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hatalı olarak teşdiden mahkumiyet hükmü tesisi usul ve yasaya aykırıdır.
Yukarıda ayrıntısı ile arz ve izah edildiği üzere; ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2014 gün ve 2007/524 E. 2014/383 K. sayılı kararının bozulması yerine düzeltilerek onanmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur'' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 15.03.2017 tarihli ve 7027-1109 sayılı kararıyla;
''Sanıkların 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan mahkumiyetlerine dair hükümlerin Dairemizce düzeltilerek onanmasına karar verildiği dosyada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri özetle; sanıkların iletişimlerinin tespitine dair alınan kararlar ile haklarında yürütülen soruşturmada gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararların hukuka aykırı bulunduğu ve bu yollarla elde edilen delillerin hükme esas alınmayacağı, kazıya başladıkları anda suçun oluşacağı bilinmesine rağmen müdahale edilmeyerek sanıkların cezai sorumluluğunun artırıldığı, eylemleri aynı ağırlık ve yoğunlukta olmamasına rağmen tüm sanıklara teşdiden aynı temel cezanın verildiği, iştirak iradesini açıklayan mahkeme gerekçesinin yetersiz bulunduğu, tutanak mümzileri ve gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen astsubayın tanık olarak dinlenmemesi nedeniyle eksik inceleme sonucu karar verildiği şeklindedir.Dosya içeriğine göre bir kısım sanıkların Astsubay ...’ın yanına gelerek rüşvet karşılığında yapacakları kazıya göz yummasını istemeleri, ...’ın ise durumu sıralı amirlerine haber vermesi sonrasında CMK’nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı tayin edilmesi ve sanıklar hakkında CMK’nın 135. maddesine göre iletişimin tespitine dair kararlar alınarak sanıklar hakkında toplanan delillerin, söz konusu işlemlerin suç tarihinde yürürlükteki mevzuat ve dosya kapsamına göre hukuka uygun bulunduğu anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 1 nolu itiraz gerekçesine, sanıkların kazıya başladıkları anda atılı suçun oluşacağı ve teşebbüs indiriminin söz konusu olmayacağı cihetle jandarma tarafından sanıkların cezai sorumluluğunun artırıldığı şeklindeki itiraz gerekçesi dosya içeriğiyle uyuşmadığı ve hukuka uygun bulunmadığından 2 nolu itiraz gerekçesine, itiraz yazı içeriğinin aksine dosyada mevcut bilirkişi raporunda kazı yapılan Tümülüsün tahrip edildiğinin anlaşılmış olması, 5237 sayılı Kanunda asli-feri iştirak ayrımının da kaldırılmış olması ve tüm sanıkların eylemli işbirliği içinde farklı görevlerle suça konu kazıya iştirak etmiş olması karşısında sanıklara teşdiden ve aynı temel cezanın tayinine karar veren mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 3 ve 4 nolu itiraz gerekçelerine, dosyada mevcut olay tutanağı, tanık beyanları, sanık savunmaları ve hukuka uygun mahkeme kararları sonucu elde edilen iletişim tespit tutanaklarına göre sanıkların atılı suçu işlediklerine karar veren mahkemenin kabul, takdir ve gerekçesinde hukuka aykırılık ve yetersizlik görülmediğinden 5 ve 6 nolu itiraz gerekçelerine iştirak edilmemiş ve itirazın reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır" şeklindeki gerekçeyle itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
Hükümlerin Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği, sanıklar hakkında verilen iletişimin tespiti ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararların yasal koşullarının bulunup bulunmadığı, görevlendirilen gizli soruşturmacı tarafından gerçekleştirilen delil toplama işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığı, sanıklar hakkında hükmolunan cezalara ilişkin gösterilen teşdit gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığı, somut olayda tutanağı düzenleyen tanıklar ile gizli soruşturmacının dinlenmeleri bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği hususlarına ilişkindir.
I) İDDİA:
'' 23/08/2007 günü . Jandarma Karakoluna gelerek görevli Jandarma Komutanına bölgede sit alanı içerisinde kazı yaparak tarihi eser çıkarmak istediklerini Şüpheliler ..., ..., ., ... ve ... isimli şahısların söylemesi üzerine Jandarma Komutanlığında görevli bir şahsın 24/08/2007 günü C.Başsavcılığımızca eylemin CMK 139/7-C maddesi ile ilgili olması nedeniyle gizli soruşturmacı olarak atandığı aynı gün 24/08/2007 tarih ve 2007/525 D.... sayılı Sulh Ceza Mahkemesi Kararıyla ..., ..., ... ve ...'e ait telefonların dinlenmesine, kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ayrıca teknik araçlarla görüntülenerek ses kayıtlarının alınmasına izin verildiği, yine 28/08/2007 tarih ve 2007/530 D.... sayılı Suml Ceza Mahkemesinin kararıyla ... ve ... hakkında aynı şekilde izin verildiği, yine 30/08/2007 tarih ve 2007/532 D.... sayılı Sulh Ceza Mahkemesi Kararıyla ..., Fahri POLATÇI, ... tarafından kullanılan telefonlar hakkındada aynı şekilde izin verildiği, Jandarma Komutanlığında merkez karakol komutanı olarak görev yapan şüpheli ...'in 23/08/2007 tarihinde saat 13:00 sıralarında yürülen soruşturma kapsamında gizli soruşturmacıyı cep telefonundan arayarak bir kaçtane arkadaşının geleceğini o bölgede işleri olduğunu, onlarla ilgilenmesini istediğini beyan ettiği, gizli soruşturmacının kabul etmesi üzerine aynı gün gizli soruşturmacıyı Zeytindağ Belediyesinde çalışan şüpheli ...'ın arayarak kazıda haberin var değilmi? diye sorduğu gizli soruşturmacının yok demesi üzerine yok demesi üzerine şüphelinin "bugün Bozyertepeye kepçe ile kazı yapmaya gelecekler içlerinde paşa'da var. Seni görmeye gelecekler dediği" gizli soruşturmacının buna müsade etmeyeceğini söylediği bu görüşmeden sonra olayın İlçe Jandarma Komutanlığınca C.Başsavcılığımıza intikal ettirilerek Gizli soruşturmacı kararı ve dinleme kararı alındığı, şüpheli Sedat'ın Gizli soruşturmacıyı arayarak" bir kazı işi var, arkadaşlar sizin oradaki tepeyi kazıcaklar, onlara engel olma bırak rahatça çalışsılar, eğer o bölgede devriyen varsa başka bir bölgeye yönlendir" dediği, gizli soruşturmacının da görevi gereği suç üstü yapabilmek amacıyla olumlu cevapladığı ve şahısların Karakola gelmesinin görüşmeleri gerektiğini söylediği. Şüpheli ...'in "ben görüşeyim karakola gönderiyorum" diye cevap verdiği, görüşmeye mütakiben gizli soruşturmacının olay bölgesine devriye ekibi gönderdiği, şüpheli Sedat'ın telefonu kapatmasının ardından şüpheli İbrahim'in gizli soruşturmacıyı telefonla arayarak "Komutan'ım Merkez karakoldan Sedat Astsubay sizinle görüşmüş,- tamam demişsin ben adamlara söylüyorum sit alanına kepçe ile geliyoruz" dediği, gizli soruşturmacının da" bir gelsinler görüşelim" şeklinde cevap verdiği, aynı gün kazı yerine görevlendirilen Jandarma devriyesinin saat 17.00 sıralarında 34 TC 2686 plakalı golf marka aracın keşif yaparken durdurduğu, araç içerisinde ., ... . ve ...'in bulunduğu, ne için gezdiklerinin sorulması üzerine fabrikalarının olduğunu ve zeytin işi yaptıklarını orayada zeytin tarlası bakmaya geldiklerini söyledikleri, aracın yakalandığı yerin taşlı ve stablize olması nedeniyle bu tür araçların girmesinin zor olduğu, şahısların GBT sorgusundan sonra serbest bırakıldığı, saat 17.25 sırasında şüpheli ...'in gizli soruşturmacıyı arayarak "bizim arkadaşları tepede yakalamışsınız, GBT sorgulaması yapıyormuşsunuz, adamları rahat bırak" dediği, saat 17:45 sıralarında gizli soruşturmacıyı kendisini . Ülkü Ocakları başkanı olarak tanıtan şüpheli ...'in, kendisini türkücü olarak tanıtan şüpheli ...'un ve şüpheli ...'ın . Karakoluna geldikleri gizli soruşturmacı ile görüşmek istediklerini, yapılan görüşmede .de kazı yapmak istediklerini görmezlikten gelmesini, kepçe ile en fazla 2 saat süreceğini bu işi o gün bitireceklerini, tepede büyük bir mezar aradıklarını, devriyenin aracı durdurması nedeniyle yola çıkan kepçenin geri döndüğünü söyledikleri, bu sırada bir kişinin konuşmaya gelenlerden birini aradığı, şahsın onlara "bu gece ... tamam herşeyi ayarladık çay içiyirouz, isterseniz sizde gelin Komutanla tanışın" dediği, 18.35 sıralarında ..., ... ve ...'ın Karakolda oturduğu sırada . plakalı araçla şüpheli .ile şüpheli ...'in geldikleri, şüpheli ...'i şakranda beklediğini söyledikleri ve daha sonra tamam arkadaşlar bu işi hallettik bu gece gireceğiz diyerek Karakoldan ayrıldıkları, ayrılırken şüpheli ... ve Yılmaz'ın telefon numaralarını bıraktıkları, saat 18.51'de şüpheli ...'in gizli soruşturmacıyı arayarak "hallettinizmi?" diye sorduğu, bu arada devriye faaliyetlerinin devam etmesi nedeniyle, kepçecinin korkarak gittiği 23.25'de şüpheli ...'in gizli soruşturmacıyı arayarak bunu bildirip ...'e gideceklerini söylediği, aynı gece saat 00.05'te şüpheli ...'ın gizli soruşturmacıyı arayarak aynı konuyu ileterek işin sonraya kaldığını söylediği,29/08/2007 günü saat 14.00'te şüpheli ... ve Şüpheli ... kaçak kazı olayını konuşmak üzsere . Karakoluna geldikleri, gizli soruşturmacı ile yaptıkları görüşmede Şüpheli ...'in bu işi artık netleştirelim güzel bir plan yapalım dediği, şüpheli ...'in bu işin çok büyük ve riskli olduğunu işi yaparken gelecek ihbarları idare etmesini , ... İlçe Merkezinde şüpheli ...'in gelecek ihbarları idare edeceğini söylediği, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine göre şüpheli . ve ...'ın . plakalı otomobil ile şüpheli .i ve .r'in . plakalı otomobil ile birlikte buluşup yola çıkarak . beldesine kadar birlikte geldikleri şüpheli ... ve .'nin bir tesiste beklediği şüpheli Yılmaz ve .'in karakola geldikleri, şüpheli.ın gizli soruşturmacıyı telefonla arayarak senle biraz dışarda görüşsek karakolda resmi resmi olmuyor dediği, gizli soruşturmacının da 21.00 sıralarında beldede ki .isimli restoranta buluşmayı kabul ettiği, . plakalı araç ile Şüpheli . ve ... . .plakalı araç ile şüpheli . ve .'in buluşma yerine doğru yola çıktıkları, şüpheli . ve diğerlerini . bölgesinde bekledikleri, şüpheli .'ın tek olarak gizli soruşturmacı ile görüştüğü, başka bir yere gitmek hususunda ısrarcı olduğu, gizli soruşturmacının kabul etmemesi üzerine şüpheli .'ın .'yi arayarak . isimli restoranta gelmesini istediği, şüpheli . ve Soner'in araçtan inerek oturmakta olan şüpheli . ve gizli soruşturmacının yanına geldiği, görüşmede "planımızı yapıp bu işe son noktayı koyacağız, eylül'ün birini ikisine bağlayan gece bu işi bitireceğiz, bu ... çok büyük, 5 saate ihtiyacımız var herhangi bir ihbar gelirse sen karakolda idare et, İlçe Merkez karakolunda şüpheli . idare edecek, bu işten yaklaşık 1 trilyon para düşecek, hepimiz paylaşacağız, öncesinde sana biraz harçlık verelim" diyerek gizli soruşturmacıya 1000 YTL para teslim ettiği ve bu paranın gizli soruşturmacı tarafından seri numaraları tespit edilerek muhafaza altına alınıp C.Başsavcılığımıza teslim edildiği ve emanete alındığı,Şüpheli ...'in kazının meydana geldiği 02/09/2007 günü saat 01.00 sıralarında telefonla gizli soruşturmacıyı arayarak sana bir mektup var bir yerde buluşalım dediği, gizli soruşturmacının . yol ayrımında buluşmayı kabul etmesi üzerine. plakalı .marka araç ile şüpheli ...'in yanında 3 şahısla geldiği araçtan 15-20 metre ayrılarak kendisine. numaralı nokia marka cep telefonu ve bu telefona takılı . numaralı hattı teslim ettiği ve bundan sonra görüşmelerin bu telefondan yapılmasını istediği, operasyondan sonra yakalanan . plakalı aracın içerisinde şüpheliler ..., ... ve.'nın bulunduğu ve . tarafından kullanılan bu araç içerisinde yapılan aramada Gizli soruşturmacıya teslim edilen telefonun kutusunun ele geçirildiği, 01/09/2007 günü saat 23.00 sıralarında kazı yerine yakın mesafede: bir adet Jandarma aracının gizlendiği şüpheli İbrahim'in aracı farkederek yanına geldiği ve Jandarma personeline "bu gece kazı yerine giriyoruz, diğer arkadaşlar gittiler, birazdan elemanlardan bazıları buraya gelecek" dediği, ancak daha sonra devriyenin farklı olduğunu anlayınca çelişkili hareketlerde bulunmaya başladığı görevli Jandarma'nın soruşturmanın akıbeti açısından şüpheliye hayvan hırsızlığı ile ilgili ihbar olduğu, bu nedenle geldiklerini söyledikleri bu sırada şüpheli ... ve ... isimli şahıslar ...'a ait. . plakalı araç ile geldikleri, 10 dk kadar sonra şüpheli ... . plakalı araç ile geldiği, taklaşık 10 dk sonrada .marka araç ile Şüpheli ..., ..., ... ve ... isimli şahısların geldiği, görevli ekibin hayvan hırsızlığı araştırıması yaptığı izlenimi vererek şüphelilerin yanından ayrıldığı, şüpheli ...'in . plakalı araç ile şüpheli ... .'in . araç ile olay yeri çevresindeki yollarda güvenlik amacıyla gezdikleri bu hususun sivil görevlilerce tespit edildiği, bu sıralarda şüpheli durumlarıın şüphelilerce diğer şüphelilere aktardığnın telefon tespit tuıtanakları ile belirlendiği, 02/09/2007 günü saat 01.30 sıralarında kazı yapılan mevkiide tedbir alan görevlilerin gece görüş cihazları ile tepede şüphelilerin toplanmaya başladığını tepit ettikleri, 02.00 sıralarında kazı yerine bir kepçenin geldiğini, kepçenin gelmesine mütakip olay yerinde kazı yapılmaya başlandığı, orada bulunanlarca ve plakası olmayan motorsikletle stabilize yolda kontrol için devriye atıldığı, olay yeri çevre yollarında iletişimin tespiti ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve görevli ekipler görgüsü çerçevesinde şüpheliler . ve ...'un . plakalı . marka otomobil ile şüpheliler ., ... ve ...'in . plakalı otomobil ile şüpheli ...'in .plakalı otomobil ile şüpheliler ... ve ...'ın plakası tespit edilemeyen . marka araç ile şüpheli ...'in . plakalı passat marka araç ile .- .-..., . güzergahlarını kontrol ettiklerinin tespit edildiği, şüphelilerin 04.30 sıralarında kazı bölgesinden ayrılma hazırlığı içinde olmaları ve kepçeyi yol üzerine çıkarmaları üzerine görevli ekiplerin müdahele ettikleri ve kazı yerinde .e ...'ın kepçe şoför mahalinde ..., ... ., ... , ..., ..., ... ve ...'nun kepçenin etrafında yakalandıkları, kontrol görevi yapan araçlar üzerinde yakalama faaliyetleri çerçevesinde şüpheliler ... ve ...'un . plakalı . marka araç içerisinde . yol ayrımından .stikametine doğru yaklaşık 1km mesafede bulunan Mola dinlenme tesislerinde, şüpheli ...'in . plakalı passat marka araç ile ... istikametine doğru kaçarken yenişakran'da şüpheliler ., ... ve ...'in . plakalı golf marka araç içerisinde . yolu, dikili çıkışı . yol ayrımı, ... yol ayrımında yapılan kontrollerde ara yollara girmek suretiyle kaçması nedeniyle Eski ... yol ayrımında, Şüpheli ...'in . plakalı otomobili ile . yol ayrımına 200 m mesafede bulunan hayvan ahırlarının bulunduğu bölgede şüpheli ...'ın aynı yerde yakalandıkları, şüpheli ... ve ...'ın plakası tespit edilemeyen beyaz renk palio marka araç ile olay yerinden kaçtıkları, şüpheli ...'in .r'de yakalandığı, yukarıdaki plakası belirtilen araçlarıın muhafaza altına alınarak el konulduğu, şüphelilerin yapılan üst aramasında Şüpheli ...'in üzerinde 38 cal. S.n marka tabanca ve 6 adet fişeğin ele geçirildiği ve çalışpır vaziyette olduğu, şüpheli ...'ın miibüs içinde bulunan çift kırma av tüfeğini rızası ile teslim ettiği, şüphelilerin üzerlerinde çeşitli miktarda para, telefon hatları ve cep telefonlarının bulunduğu ve el konulduğu, olay yerinde kazı yapan J. marka yükleyicinin ele geçirilerek el konulduğu, yapılan araştırmada bu aracın ... . isimli şüphelilerle ilgisi tespit edilemeyen kişi tarafından finansal kiralama yöntemiyle kiralandığı anlaşıldığından kendisine yediemin olarak teslim edildiği,Şüphelileri ev ve üzerlerinde yapılan aramada, şüpheli ... .'dan 12 cal çift kırma av tüfeği ve 2 adet av fişeği, ...'den .b seri numaralı kriminal rapoıruna göre 6136 sayılı kanun kapsamında kalan gaz ayracı açılmş kuru sıkı tabanca ve şarjör, ...'ın 12 cal çift kırma av tüfeği, ...'den . marka .seri nolu 38 cal toplu tabanca ve tabancaya ait fişekler, şüpheli ...'den . çapında . marka tabancaya ait 21 adet fişek, .L'in aracında cep telefonu kutusu ele geçirildiği, şüpheliler ...., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,., . ve gizli soruşturmacıya teslim edilen cep telefonlarının emanete alındığı ve üzerlerinde inceleme yaptırıldığı, Şüpheli ...'in evinde ele geçen bilgisayar içerisindeki bilgileri olaya müdahale eden istibahratçı Üstteğmen tarafından incelendiği, müze raporları doğrultusunda şüphelinin bilgisayarında ele geçen fotorğrafların bazılarında lahik mezarın sadece üzerinin açılarak fotoğraflama işleminin yapıldığının belirlendiği, söz konusu kazı işlemlerinde öncelikle kazıların yapılarak eserin fotoğrafının çekildiği daha sonra müşterileri bulunduğuında fotoğraf üzerinden pazarlığı yapılıp eserin çıkarılmasının daha sonra gerçekleştirildiğinin bildirildiği, Şüphelilerin telefon görüşme kayıtlarına göre birbirleri ile ilişkileri, olaydan önce ve olay sırasında gizli soruşturmacı ile yaptıkları görüşmeler keşifler, yol kontrolleri birlikte değerlendirildiğinde şüpheli ...'in üst yönetiminde olmak üzere şüpheliler ., ., ... ... ., ... alt liderliğinde, ..., ..., ..., ... yöneticliğinde söz konusu yerde kazı yapmak üzere suç örgütü kurdukları, diğer şüphelilerin ise davranış ve olaya katkıları nedeniyle bu örgütün üyesi kapsamında olduğu, yapılan işin niteliği şüphelilerde ele geçen malzameler birlikte değerlendirildiğinde örgütün silahsız bir örgüt olduğu, kazı yapılan yerin 2863 sk 6 kapsamında 1.derece arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığı, olay yerinde yapılan incelemede kazılan yerin en düşük yerden 4 mt enyüksek yerden 9 mt derinliğinde olacak şekilde kazılmış olduğu, kazılan yerin derinliği itibari ile eylemin tamamlanmış olduğu,
Rüşvet Verme suçu açısından şüpheliler hakkındaki soruşturma evrakının eylemin Ağır Ceza mahkemesi yetkisi kapsamında kalması nedeniyle ayrılarak 2007/3313 sırasında kaydının yapıldığı anlaşılmakla;Şüpheli ...'in yargılanmasının yapılarak 5237 Sk 220/1, 2863 sk 74/1, 5237 sk 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması, ele geçirilen ve suç delili olan cd dvd ve bilgisayarın müsaderesine, suç teşkil etmeyen eşyaların iadesine,
Şüpheli ., ... ., ., ..., ..., ..., ..., ...'ın yargılanmasının yapılarak 5237 Sk 220/1, 2863 sk 74/1, 5237 sk 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması,
Şüpheli ...'in yargılanmasının yapılarak 6136 sk 13/1, 5237 Sk 220/1, 2863 sk 74/1, 5237 sk 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması,
Şüpheli ..., ..., ..., ..., ..., ., ..., ..., ..., ..., ...'ın yargılanmasının yapılarak 5237 Sk 220/2, 2863 sk 74/1, 5237 sk 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması,
Şüpheli ...'in yargılanmasının yapılarak 6136 sk 13/1, 5237 Sk 220/2, 2863 sk 74/1, 5237 sk 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması,
Emanete kayıtlı olan eşyalar ile ve el konulan eşyalarda suçta kullanılan ve suç delili olan cep telefon cihazları ve sim kartlarının, tabanca ve eklerinin, 34 tj 8443, 34 us 3773, 34 tc 2686 plakalı araçlar ile mondial marka 100 kh motorsikletin müsaderesine, av tüfeklerinin 2521 Sk 13 maddesi gereğince müsaderesine, jcb3cx marka yükleyicinin kullananı ile sahibinin farklı olması sahibinin suçta kullanılmasına rıza gösterdiğine dair delil ulunmaması nedeniyle iadesine, diğer eşyaların sahiplerine iadesine Kamu adına iddia ve talep olunur'' ifadelerine yer verilerek sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanun'un 74/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları talebiyle dava açılmıştır.
II) SAVUNMA:
Sanık ... savunmasında özetle: üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, olayla ilgisi olmadığını, eve gitmek üzere kahvede otururken telefon geldiğini, ... isimli arkadaşının çiftliğin yanında kalabalık olduğunu ve yabancı araçlar olduğunu söylemesi üzerine ... ile aynı hayvan damını kullanması nedeniyle hayvanların bulunduğu yere gittiğini, jandarma görevlilerinin hayvan hırsızlığı olduğunu söyleyip, ayrıca 45 plakalı kırmızı bir aracı gördüğünde haber vermesini istedikleri ve bekçiye de çim betonunun bahçesinde gördüğünde haber vermesini söylediğini, o gün ...'daki evine gelmediğini, hayvan hırsızlığı olacak diye orada kaldığını, ertesi sabah kalktığında etrafta dolaştıklarını, jandarma olduklarını söylerek kimlik istediklerini, kimliğini verdiğini, geri verirken ''al lan'' dediklerini, onları uyardığını, bunun üzerine "sen de bin arabaya" dediklerini,Sanık ... savunmasında özetle: olay tarihinde babası ...'a yardım için çiftliğe geldiğini, etrafta jandarma görevlilerinin olduğunu, hayvan hırsızlığı ihbarı olduğunu ve 45 plakalı bir aracı takip etmek için geldiklerini söylediklerini, bunun üzerine çiftlikte kaldığını, gece saat 02.30 sıralarında jandarma ekiplerinin tekrar defineci oldukları için gözaltına aldıklarını, sanıklardan ...'ın babası, ...'in halasının oğlu, ...'in de ...'in amcasının oğlu olduğunu, onun dışında sanıklardan kimseyi tanımadığını, suçla ilgisi olmadığını, olay günü motorsikletle babasının yanına gittiğini, yanında akrabası ...'in de olduğunu, gece hayvanları güttüklerini, kazı yapmadıklarını,
Sanık ... savunmasında özetle: belediyede memur olarak çalıştığını, akşamları da ... ile birlikte aynı hayvan damına baktıklarını, olay tarihinde de hayvanlarının başında olduğunu, jandarmanın gelerek hırsızlık olayı olduğunu söylediğini, bunun üzerine sabaha kadar hayvan damında beklediklerini, geceleri devamlı orada kaldığını, sabah 07.30 sıralarında sivil jandarma görevlisinin gelip kendisini karakola götürdüğünü, olayla ilgisi olmadığını, suçu kabul etmediğini, sanıklardan ...'ın oğlu, ...'in yeğeni, ...'in yeğeninin amcasının oğlu, ...'in de lokantacı olduğunu, diğer sanıkları tanımadığını,
Sanık ... savunmasında özetle: suçlamaları kabul etmediğini, 23.08.2007 tarihinde daha önceden tanımadığı Yılmaz ile bir arkadaşı vasıtasıyla tanıştığını, ...'le birlikte seyahat ettiklerini, ...'in ticaret dolayısıyla ...'dan tanıdığı bir arkadaşı olduğunu, ...'ın da arkadaşı olduğunu, ...'i Gürsel isimli arkadaşının tavsiyesi nedeniyle ...'li olması ve çevreyi iyi tanıması sebebiyle tanıdığını, 23.08.2007 tarihinde bir kez yüz yüze beş dakika görüştüklerini, daha sonra 28.08.2007 ya da 29.08.2007 tarihlerinde yine bir kez görüştüğünü, telefon görüşmesi dışında bir görüşmesi olmadığını, yüz yüze bir görüşmeleri olmadığını, diğer sanıkların birçoğunu tanımadığını, bir ya da iki kişiyi tanıdığını, gıda sektöründe daha önce çalıştığı için bu bir iki kişiyi tanıdığını, iddianamede bahsedildiği gibi sanıklar ..., ..., ... ve ... ile birlikte . Jandarma Karakolu'na giderek kazı çalışması yapmak ve tarihi eser çıkarmak için izin istemediğini, sadece teknik takipte kendisinin de iddianamedeki sanıklardan biri ya ikisi ile görüşmesinden dolayı hakkında bu şekilde iddiada bulunulduğunu, hiçbir sanıkla kazı yapmak ve tarihi eser çıkarmak için telefonla görüşmediğini, teknik takipte olduğu için hakkında iddianame düzenlendiğini,Sanık ... savunmasında özetle: sanıklardan sadece ... ve .'yı tanıdığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, olayla ilgisi olmadığını, diğer sanıkları olaydan sonra gördüğünü, .i ve . ile o gün pikniğe gittiklerini, yakın yerde tarihi eser bulmak amacıyla kazı yapıldığını, jandarma görevlilerinin yakında bulundukları için diğer şahıslarla birlikte kendilerini de karakola götürdüğünü, arkadaşı .ı ile beraber olay tarihinde ...'da bulunan Çandarlı Şakran mevkisinde dolaştıklarını, . bölgesine yakın bir yerde gece geç saatlerde beraber alkol aldıklarını, burada . ile beraber gezerken daha önce kazı yapılmış tümülüs şeklinde bir tepenin yanına geldiklerini, zeytinlerin arasında bir ... makinesi bulunduğunu, oradan dönüş yaparken zeytinlerin arasından bir silah sesini ve sivil insanların kendilerine "teslim ol" çağrılarını duyduklarını, bunun üzerine arkadaşı . ile birlikte teslim olduklarını, define araştırmadıklarını, sanık ...'in olay anında yanlarında olmadığını,Sanık ...'ın savunmasında özetle: sanıklardan sadece ...'i tanıdığını, suçu kabul etmediğini, kazı olayı ile bir ilgisi olmadığını, olay tarihinde .'a gitmek üzere sanık ...'in kendisini aradığını, gelemeyeceğini ve işi olduğunu söylediğini, akşam üstü Mücahit ile birlikte kendisini ovadan alarak birlikte Şakran'a yola çıktıklarını, .n'a giderken yolda ...'nin arkadaşını aradığını, kim olduğunu bilmediğini, arkadaşının hastası olduğunu söylediğini, o sırada konuşma üzerine çiftliğe girdiklerini, kimin çiftliği olduğunu bilmediklerini, sivil jandarma görevlilerinin olduğunu, hayvan hırsızlığı olduğunu söylediklerini, 5-10 dakika sonra kendilerini bıraktıklarını, .'a geçtiklerini, ...'nin Şakran'da kaldığını, kepçeye 350-400 metre mesafede olduğunu, neden oraya getirildiğini bilmediğini, jandarma görevlilerinin kendisine hayvan hırsızlığı olduğunu söylediklerini, ilk önce serbest bıraktıklarını, daha sonra ikinci defa gözaltına alınınca jandarmaya herhangi bir şey sormadığını çok kalabalık olduğunu, neden gözaltına alındığını bilmediğini,Sanık ... savunmasında özetle: tarihi eserler üzerindeki işaretlere merakı olduğunu, sanıklardan sadece ...'i tanıdığını, diğer sanıkları tanımadığını, eşkiya gömüsü üzerine çalışmaları olduğunu, .'ın da bunu bildiği için kendisini çağırdığını, amaçlarının işi izinli yapmak olduğunu, gündüz çobanlar olduğu için ve yer deşifre olmasın diye gece gitmeye karar verdiklerini, Erdoğan'ın kendisine yeri gösterdiğini, yerde bir taş olduğunu, taşı görünce üzerindeki çizgilerin doğal çizgiler olduğunu söylediği, bu sırada jandarma görevlileri tarafından yakalandığını, neden yakalandığını sorduğunda burada bir kazı olduğunu ve kendilerinin de işin içinde olduklarını söyleyerek gözaltına aldıklarını, üzerinde 6000 ABD doları olduğunu, oğluna müzik aleti almak için yanına aldığını, bu paraya da el konulduğunu, suçsuz olduğunu, el konulan paralarının da iadesini talep ettiğini, parayı peşin alışverişte indirim yaptırma düşüncesiyle üzerinde taşıdığını, kazı yapılan yer ile taşa baktıkları yer arasında yaklaşık 1 km. mesafe olduğunu, .n'ın kendisini arayarak ...'ya davet ettiğini, eşkıya gömüsü işaretlerine meraklı olduğu için gittiğini, gece işaretlere bakmak için orada olduklarını, işaretleri gördüğünü ve doğal işaretler olduğunu, bir kilometre kadar ilerde jandarma ekipleri tarafından yakalandıklarını, kazı çalışmaları olduğunu söylediklerini, kazıdan haberi olmadığını söylediğini, kesinlikle hiçbir kazı çalışması yapılan yeri görmediğini, söz konusu kazı ile hiçbir ilgisi olmadığını,Sanık ... savunmasında özetle: olay ile bir ilgisi olmadığını, iddia edilen sözleri kendisinin söylemediğini, jandarmanın kendisine hayvan hırsızlığı olduğunu söylediğini, daha sonra serbest bırakıldıklarını, gece 02.30 sıralarında kendi arazisinde hayvan hırsızlığı olur diye önlem amacıyla motoruyla dolaşırken gözaltına alındığını,Sanık ... savunmasında özetle: suçlamayı kabul etmediğini, sanıklardan sadece ...'ı tanıdığını, ...'i tanıdığını, olay tarihinde .Köyü'nde kanal çalışması yapmaktayken ...'ın kendisini arayarak .'da ... olduğunu ve hemen gelmesini istediğini, 19.30 sıralarında ...'ya geldiğini, ...'ı evden aldığını, Yeniköy'e geldiklerini bir süre beklediklerini, ...'ın .marka bir araçla geldiğini, ... ile birlikte tanımadığı bir zeytinliğe geldiğini, oradaki çukurların doldurulmasını söylediğini, bir yerin 5-6 metre kadar kazıldığını gördüğünü, olay yerine çukurları doldurmak için gittiğini, bazı yerlerden toprak alarak çukurları doldurduğunu, daha önce 5-6 metre kazıldığını gördüğünde çukurdan da toprak alınmasını istedikleri için bir kepçe aldığını, ...'ın oraya da bir kepçe atmasını istediğini, tepenin üzerinde 3-4 kişi gördüğünü, ...'a bu kişilerin kim olduklarını sorduğunu, onun da "makinayı topla gidelim" dediğini, 50-60 metre kadar gittikten sonra aracı durdurduğunu ve ...'den yaptıkları işin karşılığını sorduklarını, ...'in ...'ya parası olmadığını söylediğini, jandarma görevlilerinin gelerek tarihi eser kaçakçılığından dolayı kendilerini gözaltına aldıklarını, yazın sıcak olduğundan ve makinanın hararet yapmaması için gece de bu tür işlere gittiklerini, çukurları doldurduğu yer ile kazı yapıldığı iddia edilen yer arasında yaklaşık 300-400 metre mesafe olduğunu,Sanık ... savunmasında özetle: suçlamayı kabul etmediğini, sanıklardan ...'in olay yerine çukurları doldurmak için gidelim demesiyle oraya gittiğini, işleri tamamladıktan sonra tepede birkaç kişi gördüğünü, karanlık olması ve ay ışığının vurması nedeniyle kim olduklarını tam olarak seçemediğini, tanımadığı insanlar olduklarını, tepenin şeklinden şüphelendiğini, .a makinayı kapatmasını söylediğini, ...'den de parasını istediğini, saat ücreti 50,00 YTL olarak anlaştıklarını, gittiği yerde sadece çukurları düzelttiğini, herhangi bir çukur açmadığını, 5-6 metrelik çukuru da doldurmayı düşündüğünü ancak tepedeki insanları da görünce olaydan şüphelendiğini ve ayrılmak istediğini, çukurları doldurmanın 1,5 - 2 saat sürdüğünü,Sanık ... savunmasında özetle: suçlamayı ve örgüt liderliği suçlamasını kabul etmediğini, sanıklardan sadece . ve .'ı tanıdığını, .'ı da çok az tanıdığını, olayla ilgisi olmadığını, .nin 2-3 sefer kendisini aradığını, bilgisayar mühendisi olduğunu, ... aradığını, otobüs firması olan ...'in yardımcı olabileceğini düşündüğünü, birbirlerinin telefonlarını verdiğini ve tanıştırdığını, kendileri ile herhangi bir konuyu görüşmediğini, ... isimli şahsı olaydan 3-4 ay önce ...'de tanıdığını, bilgisayar mühendisi olduğunu söylediğini, .'ın otobüs şirketi olduğunu, telefonla görüştürdüğünü ve ...'de buluştuklarını, aralarında ne geçtiğini bilmediğini, .i'nin bilgisayar işi yaptığını ve ... aradığını söyleyince bu nedenle .'la tanıştırdığını, ., ., ... ., ... isimli şahısları telefonda tanıdığını, . ile ne mevzuda görüştüğünü şu anda hatırlamadığını, telefondaki görüşmeleri tam olarak hatırlamadığını ancak suçlamayı kabul etmediğini, görüştüğü şahıslarla da yüz yüze gelmediğini, telefonlarını arkadaşlardan aldığını, bazen onları aradığını, onların da kendisini aradığını, genel olarak ellerinde tarihi eser olduğunu söylediklerini, ancak kendisinin satın alma ve ticaret yapma niyetinin olmadığını,Sanık ... savunmasında özetle: üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, beraatını talep ettiğini, sanıklardan sadece .ı'yı tanıdığını,Sanık ... savunmasında özetle: sanıklardan sadece ., ... ve ...'i tanıdığını, ...'un çok eski bir arkadaşı olduğunu, onun vasıtasıyla . ve .i ile tanıştığını, .'in kendisine izinli olarak kazı yapmak istediklerini, bölgede tanıdık olup olmadığını sorduğunu, bunun üzerine.'ı aradığını, .'ın da .ı aradığını, .t'ı birkaç defa aramasına rağmen cevap vermediğini, daha sonra . ile birlikte .'ı ziyarete geldiklerini, dışarıda oturup yemek yediklerini, .'ın .'a bölgede izinli kazı işlerine .i komutanın baktığını söylediği, bunu.'e söylediğini, . ile birlikte .i'yi ziyarete gittiklerini, ilk önce kendisi devreye girdiği için . ile birlikte ziyarete geldiğini, .'nin .'e gerekli izinler olduktan sonra bölgede arama yapmanın sakıncası olmadığını ve burada kazı yapabileceklerini söylediği, olay tarihinde .'da ... ile birlikte festivale geldiklerini, .'da Mola Dinlenme Tesislerinde yemek yedikten sonra biraz uyumak istediklerini, o sırada jandarmanın geldiğini, ...'ın da ...'ye gideceğini, yalnız gitmesin diye ona eşlik ettiklerini, olayla ilgisi olmadığını, .'in kazıyla ilgili izin alıp almadığını bilmediğini, .'ın .i ve . ile görüşüp görüşmediğini bilmediğini, ancak tanımadığını zannettiğini, . ile devamlı telefonla görüştüğünü, şehirlerarası taşımacılık yaptığı için annesi ile iki yeğeninin ziyarete geleceğini söylediğini, kendisinden yer ayırmasını istediğini, biletlerin alınması için 300,00 YTL verdiğini, yer ayırdığını, hangi gün olduğunu söylemediğini ancak kendi araçları olduğu için söylediğinde ayıracağını, parasını peşin verdiğini, daha sonra .'nin telefon açtığını, karakol komutanının kendi tuttuğu evi beğenmediğini ve kendi evini karakol komutanına verdiğini, kendisinin de karakolda kaldığını ve bu nedenle annesinin ve yeğenlerinin gelişinin iptal edildiğini söylediğini, bir sohbet esnasında telefonlarda kampanya olduğunu ve kendisine. marka telefon almasını söylediğini, onun için 150,00 YTL verdiğini, 130,00 YTL'ye telefon aldığını, 20,00 YTL ile birlikte daha önce aldığı 300,00 YTL'yi . Dinlenme Tesislerinde verdiğini, suçsuz olduğunu, ...'un izinli define aramayla ilgili olarak konuşmaya tanıklık etmediğini, . isimli şahıs ile 21 Ağustos'ta tanıştığını, .i komutanın yanına . ile birlikte görüşmeye gittiklerini, binbaşı olduğunu ve izinli kazı yapma konusunda çekinmelerine gerek olmadığını söylediğini, olay tarihinde .l'in kendisine ...'de olduğunu söylediğini,Sanık ... savunmasında özetle: üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, sadece sanık ...'ı tanıdığını, aynı zamanda aile dostu olduğunu, izinli kazı ya da define konusunda herhangi bir şey duymadığını, yanında herhangi bir konuşma geçip geçmediğine dikkat etmediğini, . ile birlikte gezdiklerini, dinlenme tesislerinde uyurken jandarma görevlilerinin geldiğini ve antika ile ilgili bir suçlamada bulunarak gözaltına aldıklarını,Sanık ... savunmasında özetle: suçsuz olduğunu, atılı suçu kabul etmediğini,Sanık ... savunmasında özele: üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, olayla ilgisi olmadığını, olay tarihinden önce ...'da ... ile kahvede görüştüğünü, ...'in şoför olduğu için aracına bakmasını istediğini, bunun için aradığını, kendisinin çiftlikte olduğunu ve hastası olduğunu söylediğini, onun da yakında olduğu için çiftliğe geldiğini, jandarma görevlilerinin hayvan hırsızlığı olacağından dolayı kendilerini beklettiğini, yarım saat kadar bekledikten sonra yollarına devam ettiklerini, ...'ın izinli kazı yapılacağını söylediğini ve ".t'e gösterdikten sonra ...'ya dönecek" dediğini, kendisini Şakran'da bıraktıklarını, kendilerinin kazı yapılacak yerin işaretlerini göstermek üzere gittiklerini, yerin neresi olduğunu bilmediğini, ruhsatlı olduğunu ve izin aldıklarını söylediklerini, ancak gerçekten izin alınıp alınmadığını bilmediğini, o gün kazı yapılmayacağını, sadece yer gösterileceğini, ertesi gün evinden alındığını, kendisine .'da kazı yapıldığını ve bu nedenle gözaltına alındığını söylediklerini,Sanık ... savunmasında özetle: ...'da kasaplık yaptığını, sanıklardan ...'yu da ...'dan tanıdığını, ...'de işi olduğunu, oradan da oğlu için ...'a geçeceğini söylediğini, beraber yola çıktıklarını, ...'e geldiklerini, Hayrettin'i ...'de bıraktığını, ...'ya geldiğini, sanıkların hiçbirisini tanımadığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, kazı yapıldığı iddia edilen yere 15 km mesafede gözaltına alındığını, iddianamede isimleri geçen sanıklardan sadece Hayrettin'i tanıdığını, ...'da kasap olduğunu, dükkanına gelip giden bir müşteri olduğu için tanıdığını, ... 'dan gübre almak için ... .'ya gittiğini, kasap dükkanından müşterisi olan ...'nun "Ben de ...'e gideceğim, götürür müsün?" dediğini, silolarda yem olmadığı için iki gün Aliağa'da kaldığını, "arkadaşlarım gelecek" dediğini, iki gün onun da kaldığını, yanından o sebeple ayrılmadığını, olay günü akşam saat tahminen 12.00 sularında kendisini ... tarafına bırakmasını talep ettiğini, arkadaşlarının buraya geleceğini söylediğini, aracı olduğu için ricasını kabul ettiğini, ...'ya doğru yola çıktıklarını, .ı'na varmadan . diye bir yere onu bıraktığını, petrole bıraktıktan sonra Aliağa'ya döndüğünü, o kişilerin orada onu beklediğini ve onlarla orada buluştuğunu, kendisi ayrıldıktan sonra ne olup bittiğini bilmediğini, daha sonra aynı gece sanıklardan .'in telefon açtığını ve tekrar kendisini almasını söylediğini, 10-15 dakika sonra tekrar döndüğünü ve kendisini bıraktığı yerde bulamadığını, .'ya dönerken jandarmaların durdurduğunu ve kendisini olayın faillerinden zannettiklerini, suçsuz olduğunu,Sanık ... savunmasında özetle: .'in çok eski arkadaşı olduğunu, telefon ederek ...'da eşkiya gömüsüne ilişkin işaretler olduğunu ve gelmesini isteyince, "müsait olduğumda gelirim" dediğini, ...'yu da eski meslektaşı olması nedeniyle tanıdığını, ...'yu ...'e davet ettiğini, Mücahit ile üçünün buluştuklarını, yeri gündüz görmek istediklerini ancak yerin deşifre olmamasını istediği için .'in gece gelmelerini istediğini, Mücahit'in ...'e bu şekilde söylediğini, aracı olmadığı için ...'ten o yere bırakmasını istediğini, ...'i Hayrettin'in şoförü olarak bidiğini, kendisi, Mücahit, Hayrettin ve ... ile birlikte .'nda bir tepeye çıktıklarını, 15-20 dakika kadar taşı göstermek üzere dolaştırdıklarını, şeker hastası olduğundan sinirlendiğini, Mücahit ve ...'ın taşı gösterdiklerini, Hayrettin'in taşa baktığını, o taşta hiçbir işaret olmadığını ve doğal bir işaret olduğunu, hiçbir anlamının olmadığını söylediğini, dinlenmek amacıyla sigara içtiklerini, daha sonra Hayrettin'in ...'ı aradığını ve kendilerini almasını istediğini, 20 dakika sonra ...'ın aradığını ve kendilerini bulamadığını söylediğini, asfalta doğru yürüdüklerini, çevrede herhangi bir kepçe ya da insan görmediklerini, daha sonra sivil jandarma ekiplerinin gelerek kendilerini yere yatırdığını, zeytinliklerin içine doğru yürüttüklerini, zeytinliklerin içinde kepçe gördüğünü ve ayrıca yerde yatan elleri kelepçelenmiş 5-6 kişi daha olduğunu, kaçak kazı yaptıklarından dolayı kendilerini gözaltına aldıklarını, izinsiz kazı yapmak amaçlı olarak gitmediklerini, işarete baktıktan sonra resmî izin alacaklarını, üzerindeki fotoğraf makinasını izin almak amacıyla kazı yapılacak yerin fotoğrafını istedikleri için bulundurduğunu, resmî izin için masrafların yaklaşık 3.200,00 YTL olduğunu, üzerinde de 2.600 ABD doları ve 1.200 Euro olduğunu, olayla ilgisi olmadığını, izinsiz kazı yapmadığını,
Beyan etmiştir.
III) MAHKEME GEREKÇESİ:
'' ...Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, yukarıda anlatılan deliller, ifadeler, iddianame, tutanaklar, bilirkişi raporları ve dosya kapsamı içeriğine göre, sanıklar ., ..., ., ..., ..., ., ., ., ., ..., .t,., ., ., ..., ., ... ve ...'ın ... ilçesi, . jandarma karakol komutanlığı sorumluluk alanında bulunan, .... mevki 34 pafta, 1187 ve 1188 pars ellerde bulunan ve 2803 sayılı yasanın 6. Maddesi kapsamında kalan ve 1. derece arkeolojik sit alanı olan (.) antik kentindeki tümülüsü kazarak buradan kültür varlığı çıkarmaya karar verdikleri, bu kapsamda sanık ...'ın ... ilçe jandarma komutanlığında görev yapan sanık ...'tan yardım istediği, bunun üzerine .'ın gizli soruşturmacı ile irtibata geçerek ilgilenmesini istediği, sanık ...'in gizli soruşturmacıyı telefonla aradığı ve kazı olayından bahsettiği, olay günü kazı bölgesinde sanıklar ., . ve ... .'nın tespit edilerek GBT sorgulamalarının yapıldığı, bunun üzerine, sanık ...'ın gizli soruşturmacıyı arayarak sanıkların rahat bırakılmasını istediği, sanıklar., ... ve İbrahim'in yine kazı olayı ile ilgili olarak gizli soruşturmacı ile görüşmek üzere karakola geldikleri, burada kazı olayını anlattıkları, bilahare . ve .'inde buraya geldikleri, bu irtibat ve görüşmeler neticesinde gizli soruşturmacıya 1000TL para verdikleri, bu olayla ilgili olarak sanıklar ..., ., .i ve . hakkında rüşvet vermek suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/162 karar sayılı kararı ile mahkumiyet hükmü kurulduğu, kazı yapıldığı gün sanık ...'in jandarma görevlilerini fark ettiği ve kazıdan bahsettiği ancak aracın farklı araç olduğunu anlayınca bu kez tereddüte düştüğü, jandarma ekibinin soruşturmayı akamete uğratmamak için hayvan hırsızlığı ihbarı nedeniyle bölgede olduklarını belirttiği, gece 01.00 sıralarında .'ın Niyazi'ye müsaderesine karar verilen telefon ve sim kartı vererek buradan görüşmek istediğini beyan ettiği, gece saat 04.30 sıralarında kepçenin yol üzerine çıkarıldığının görülmesi üzerine, operasyona başlandığı, sanıklar ... ve ...'ın kepçe üzerinde, ., ... ., ..., ..., ..., ... ve ...'nun kepçenin etrafında olay yerinde yakalandıkları, yine olay günü sanıklar ..., ... ve ...'in olay yerine gelmiş oldukları, bu hususun jandarmaca tutulan tutanakla sabit olduğu, yine sanık ...'ın olay günü olay yerinin etrafında gözcülük yapmak için bulunduğunun jandarmaca tutulan tutanaklarca tespit edildiği, sanık ...'in olayın en başından itibaren kazı olayının yapılması hususunda özellikle sanıklar . ve .ile ve bir kısım diğer sanıklarla irtibatlı olduğu, dosyada mevcut telefon kayıtlarından anlaşılmakta olup, sanık ...'in evinde ele geçen bilgisayar üzerinde yapılan inceleme doğrultusunda suça konu yerdeki Lahik mezarın sadece üzeri açılmış şekilde bulunan fotoğraflarının ele geçirildiği, tüm deliller incelendiğinde sanığın başından beri suça konu yerdeki kültür varlığının çıkarılması hususunda bir kısım sanıklarla etkileşimde bulunarak suçun işlenmesi, bulunacak kültür varlığının satışı ve değerlendirilmesi için suça iştirak ettiği, bu şekilde yukarıda isimleri sayılan sanıkların iştirak halinde 2863 sayılı yasanın 74/1 maddesine muhalefet ettikleri sabit görülmüştür. Tüm dosya kapsamındaki gerek mahkumiyetine karar verilen sanıkların gereksete müdafilerinin 2863 sayılı yasaya muhalefet eylemi yönündeki savunmalarına, usulüne uygun görevlendirilmiş gizli soruşturmacı tarafından toplanan deliller, jandarmaca tutulan tutanaklar dosyadaki bu suça yönelik somut deliller, telefon irtibatları, sanıklar arasında ortak tanıdıklar vasıtasıyla bir araya gelinilmiş olduğunun açık olması, sanıkların bir kısmının gizli soruşturmacı ile açık ve doğrudan irtibatları, bir kısmının olay yerinde kazı esnasında yakalanmış olması, bir kısmının kazı olayının öncesinde ve olayın gerçekleştiği zamanda olay yerine gelip burada gözcülük yapmaları ve kontrol sağlamaları, tüm bu eylemlerin sanık sayısı ve dosyadan anlaşılacağı üzere eylemin maddi yönü dikkate alındığında bir iştirak iradesi olmadan yapılamayacağı, bu nedenle bir kısım savunmaların itibardan uzak olduğu, yine kazı yapmak eyleminin tamamlanması için kültür varlığına ulaşılmasının gerekmediği bu nedenle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı yönündeki savunmaya itibar edilemeyeceği, bir kısım savunmanların dosyada mevcut tapelerin delil olarak değerlendirilmemesi ve dosyadan çıkarılması taleplerinin dosyada bulunan ve yukarıda anlatılan somut deliller karşısında tapelerin tek delil olmaması nedeniyle itibara şayan bulunmadığı, kaldı ki kültür varlıklarına yönelik kaçakçılığında teknik takip yapılması kapsamında kaldığı değerlendirilmiş olup, ... ilçesi ile olay tarihine kadar hiçbir ilişkisi olmayan bir kısım sanıkların buraya gelerek gizli soruşturmacı ile ve sanık ... ile irtibata girmeleri, bölgede bir çok kez bulunmaları, bölgede olmalarının başka herhangi bir sebebinin olamayacağı, yine gizli soruşturmacıya ve jandarma ekiplerine kazı olayından açıkça bahsettikleri düşünüldüğünde yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere usule ve esasa yönelik savunmalar delilleri çürütücü mahiyette görülmemiş ve sanıkların eylemleri şüpheden vareste kabul edilmiştir. Tüm bu açıklanan hususlar doğrultusunda sanıkların suçu işleme şekli, suç işleme kasıtlarındaki yoğunluk, ülkenin paha biçilemez tarih ve kültür mirasına karşı bu mirasın kolaylıkla zarar verecek kepçeli kültür varlığı aramaları nedeniyle meydana gelen tehlike ve zarar nazara alındığında sabit görülen eylemleri nedeniyle sanıklar hakkında ceza tayin olunurken, alt sınırdan ayrılmak gerekmiş olup, bu nedenle temel ceza teşdiden belirlenmiştir. Tüm sanıklar hakkında cezanın gelecekleri üzerindeki olası etkileri itibariyle takdiri ceza indirimi uygulanması kanuna ve mahkemede oluşan kanaat ve vicdana uygun değerlendirilmiştir. Sanıklar . ve . yönünden 2863 sayılı yasaya muhalefet isnadı üzerine yapılan incelemede gerek sanık ...'ın gerekse sanık ... ile birlikte yakalanan diğer sanıkların beyanları ve diğer deliller değerlendirildiğinde sanık ... yönünden atılı suçu işleme konusunda irade ve iştirake yönelik eylemi olduğu konusunda kuvvetli bir şüphe oluşmuş, sanık ... savunmanının, sanık savunması ve dosya kapsamı ile uyumlu savunmaları, sanık ... ile aynı araç içerisinde olduğu söylenen sanıkların duruşmada hazır bulunan dosyamız sanığı .'in kendileri ile birlikte olan kişi olmadığını beyan etmeleri, yine sanık ... ile önceye dayalı bir irtibatın olmadığının ifadelerden anlaşıldığı böylelikle sanık ...'in de atılı suçu işlediğinin kesin ve net bir şekilde söylenemeyeceği değerlendirilmiş olmakla sanıklar doğan ve .'in atılı suçtan delil yetersizliği nedeniyle ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiştir.Her ne kadar sanık ... hakkında 6136 sayılı yasaya muhalefet eyleminden cezalandırılması amacıyla kamu davası açılmış ise de sanıktan ele geçirilen silahın ruhsatlı bir silah olduğu ve taşıma ruhsatının bulunduğu anlaşıldığından sanık ... yönünden 6136 sayılı yasaya muhalefet sucunun unsurlarının oluşmadığı anlaşılmış olup sanık hakkında bu suçtan beraatine karar verilmiş olup, sanık ...'in ise 6136 sayılı yasaya muhalefet suçunu işlediği tüm, delil ve tutanaklarla sabit olduğundan sanık ...'nin bu suçtan cezalandırılmasına, hakkında takdiri indirim uygulanmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması için yasal ve takdiri nedenler oluştuğundan CMK 231/ 5 maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir.Sanık ... yönünden iddianame başlığında TCK 257. Maddesi sevk maddesi olarak gösterilmiş ise de, gerek iddianame sonundaki talep kısmında gerekse de iddianamenin anlatım kısmında bu suça değinilmediği, yasa maddesinin iddianame başlığında sehven yer almış olduğu değerlendirildiğinden bu eylem nedeniyle hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.Son olarak sanıklara isnat edilen suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, kurulan örgüte üye olma suçlamaları yönünden tüm dosya kapsamı içeriğine göre örgüt hiyerarşisini gösterir bir delile ulaşılamamış olması, her ne kadar mahkumiyetine karar verilen sanıklar 2863 sayılı yasaya muhalefet suçunu işlemek amacıyla bir araya gelmişlersede ; tek bir suçu işlemek için bir araya gelmenin suç örgütü oluşumunu sağlamayacağı, değinildiği üzere bir örgüt hiyarerşisini gösterir delillerinde olmadığı, gerek sanık müdafilerinin savunmaları, gerek iddia makamının mütalaasında da belirttiği üzere bu suçun oluştuğuna dair deliller bulunmadığı, uygulamada ve doktirinde belirtildiği üzere örgütlü suçun ve suç örgütünün oluşabilme şartlarının mevcut olmadığı mahkememizcede kabulün bu yönde olduğu, bu hususta gerek sanıklar ..., ..., ..., ... müdafinin gereksede iddia makamının son derece açıklayıcı, bilgilendirici beyanları mahkememizcede somut olay karşısında yerinde görülmüştür.Tüm bu nedenlerle sanıkların suç örgütü kurmak, yönetmek ve örgüte üye olmak suçlarını işledikleri hususunda yeterli deliller olmaması nedeniyle tüm sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiş olup kanuna delillerin objektif değerlendirilmesine, oluşa, hukuka ve mahkemede oluşan vicdani kanaate ve ölçülülük ilkesine uygun olmak üzere Türk Milleti adına hüküm kurmaya görevli ve yetkili mahkememizce aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur'' şeklinde açıklanan gerekçeyle sanıkların 2863 sayılı Kanun'un 74/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
VI) UYUŞMAZLIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ;
Uyuşmazlık konuları beş başlık altında incelenecektir.
1-Sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin, Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği hususunun incelenmesi;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde de;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanunu'nun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir.”,
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç (hüküm)" kısmında ise CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının belirtilmesi zorunludur. Gerekçe; hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Ayrıca, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-9 ve 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/7. maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
AİHM, derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun açık ya da zımnî anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27.). Zira mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjianastassiou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33.).
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34.).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının dördüncü maddesinde her ne kadar tüm sanıkların neden asli maddi fail olarak cezalandırılmalarına karar verildiğinin yasal gerekçelerinin açıklanmadığı ileri sürülerek itirazda bulunulmuş ise de;
Mahkeme kararında yasanın öngördüğü şekilde önce iddianameye, sonrasında sanık savunmalarına ve tanık beyanlarına yer verildiği, iddia makamının mütalaasından sonra ''Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe'' başlıklı bölümde tüm deliller sayıldıktan sonra yukarıda da yer verildiği şekilde özetle; sanık ...'in kazı yapılacak yeri belirleyen ve kazıya katılacak kişileri seçen lider konumunda kişi olduğu, onun liderliğinde ... ilçesinde bulunan sit alanında kaçak kazı yapmak için bir araya gelen sanıklardan ..., ..., ... ve ...'un bu alandan sorumlu jandarma astsubayı ...'a rüşvet teklif ettikleri, durumu üstlerine bildirerek gizli soruşturmacı olmasına karar verilen ...'ı ikna ettikleri düşüncesiyle eyleme devam ettikleri, kazıda görev alacak yerel unsurlarla irtibatı sağlayıp onları sevk ve idare ettikleri, sanıklar ..., ..., ... ve ...'in tarihi eser kaçakçılığıyla önceden de ilgilenen kişiler olarak eylemi idare eden ... ve ...'ya bağlı şekilde kaçak kazıya olay yerinde katıldıkları ve yapılan baskında yakalandıkları, ...'in onları kazı yerine bıraktığı ve çevrede devriye attığı, ..., ..., ... ve ...'ın kazı yerine yakın arazileri bulunan kişiler oldukları, kazıyı yapan kepçeyi ayarlayarak çevre güvenliğini aldıkları, kazı yerinde ve yakınlarında jandarma tarafından yakalandıkları, ...'ın bu bölgeyi önceden ... kişi olarak ...'la irtibat halinde yeni kazıyı planlayan ve kazıya katılan kişi olduğu ve olay yerinde yakalandığı, ...'in ... ve ... arasındaki irtibatı sağladığı ve kazıya bizzat katıldığı, ... ve ...'ın kepçe sahibi ve kepçe operatörü olup kazı yerinde suçüstü yakalandıkları hususlarını dosyada mevcut delillere atıfla ifade eden yerel mahkemenin mahkumiyet gerekçesinin Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli bulunduğu, sanıkların tümünün ortak bir suç işleme kararının icrası kapsamında ayrıntılı ve profesyonelce planlanmış suça ilişkin hazırlanan ... bölümüne göre kendisine verilen görevi yerine getirmek suretiyle fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduğu ve TCK'nın 37. maddesinde düzenlenen suça iştirak-faillik hükümleri çerçevesinde eyleme iştirak ettikleri anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçesi yerinde görülmediğinden oy birliğiyle reddine karar verilmiştir.
2 ve 3 nolu uyuşmazlık konuları bakımından dosya içeriği incelendiğinde;
Somut olayda; suç tarihi 23.08.2007'de ... İlçe Jandarma Komutanı olan inceleme dışı sanık ...'in . Karakolunda astsubay ... rütbesiyle görev yapan ...'ı arayarak bölgede işi olan arkadaşlarını kendisine yönlendirdiğini söylediği, ...'ın bunu kabul ettiği, bu sırada sanıklardan ...'ın ...'ı arayıp o gün bölgede kazı yapılacağını söyleyerek "haberin var değil mi?" diye sorduğunu, ...'ın haberi olmadığını ve kazıya izin vermeyeceğini söyleyerek telefonu kapattığı ve amiri olan tanık Yüzbaşı ...'e haber verdiği, tanık ...'in de suçun aydınlatılabilmesi amacıyla kendisinden haber almadan hareket etmemesini ve şahıslar bir daha ararsa oyalamasını istediği, ...'in ...'ı tekrar arayarak bölgede kazı yapılacağını, buna göz yummasını ve devriyesi varsa başka yere yönlendirmesini istediği, ...'ın ''tamam ama şahıslar bir gelsin görüşelim'' dediği, akabinde kimliği belirsiz şahısların kazı için harekete geçtiğinin anlaşılması üzerine bölgeye devriye yönlendirildiği, devriyenin bölgede sanıklar ... ve ...'le karşılaştığı, bu kişilerin bölgeye zeytin ağacı bakmaya geldiklerini söylediği, akabinde ...'in tekrardan ...'ı arayarak adamları rahat bırakmasını istediği, ...'ın ise adamları karakola davet etmesi üzerine "tamam" dediği, akşam saatlerinde karakola sanıklar ... ve ...'un geldiği, izinsiz kazıyla ilgili taleplerini tekrarladığı, ... ve ...'in de karakola geldiği, ...'ın işin içinde başka kimlerin olduğunu sorması üzerine ..., ... ve Mücahit isimli bir kişinin de isimlerini öğrendiği ve sanıklara o akşam bu işin yapılabileceğini söylediği, aynı akşam kazı için bölgeye gelen kepçe şoförünün jandarma devriyesinden korkması üzerine kazının yapılamadığı, sanıkların kazıyı başka bir gün yapacaklarını söylediği, ...'ın tüm konuşmaları bir tutanağa aktardığı ve akabinde Cumhuriyet savcısınca 24.08.2007 tarihinde CMK'nın 139/5. maddesi gereğince gizli soruşturmacı olarak tayin edildiği, sonrasında da 24.08.2007 tarihinde ... Sulh Ceza Mahkemesinin 2007/525 sayılı kararıyla ... ile görüşen ..., ..., ..., ... hakkında iletişimin tespiti kararı, yine 28.08.2007 tarihinde ise 2007/530 sayılı kararla sanık ... ve ... hakkında CMK'nın 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti kararı alındığı, 30.08.2007 tarihinde ise ... ve ... ve yine ... hakkında iletişimin tespiti ile CMK'nın 140. maddesi gereğince teknik araçlarla izleme ve ses ve görüntü kayıtlarının alınması kararı alındığı anlaşılmaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında CMK'nın 139/5. maddesi gereğince alınan gizli soruşturmacı, CMK'nın 135. maddesi gereğince alınan iletişimin tespiti ve dinlenmesi ile CMK'nın 140. maddesi gereğince alınan teknik araçlarla izleme ve ses ve görüntü kayıtlarının alınması kararlarının yasal koşulları bulunmadan alındığını ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürüldüğü anlaşılmakla;
Bu açıklamalara göre;
Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine yönelik 2 numaralı itiraz bakımından;
Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK'nın 156. maddesinde düzenlenen "Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler" hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;
"Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",
"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesi ise;
"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir." şeklinde düzenlenmiş,
5271 sayılı CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına "Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir." cümlesi eklenmiştir.
Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre, kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, ..., ..., 2017, .... 198).
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler; yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.
"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesinin itirazla ilgili ve suç tarihinde yürürlükte bulunan ilgili hükümleri;
"(1) '' Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.''
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişidir. Somut olayda ...'ın gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği 24.08.2007 tarihli kararda örgüt suçuna yer verilmemiştir. Bu nedenle gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesi kararı hukuka uygun olmamakla birlikte bu durum kolluk görevlisi ...'ın işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suçu ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, ... Yayınevi, ..., 2014, .... 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarihli ve 207-96 ile 09.06.2015 tarihli ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır. Bu açıklamalara göre, Astsubay ...'ın düzenlediği tutanaklar hukuka uygun delil kabul edilmelidir. CMK'nın 135. maddesi gereğince alınan iletişimin tespiti ve dinlenmesi ile CMK'nın 140. maddesi gereğince alınan teknik araçlarla izleme ve ses ve görüntü kayıtlarının alınması kararlarının yasal koşulları bulunmadan alındığına yönelik 3 numaralı itiraz bakımından;
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanun'un 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.
Suç tarihinde CMK'nın "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi;
"1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiş iken,
Suç tarihinde "Teknik araçlarla izleme" başlığını taşıyan 140. maddesi de;
1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
4. Parada sahtecilik (madde 197),
5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220)
6. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
7. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
8. Rüşvet (madde 252),
9. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
10. Silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama (madde 314, 315),
11. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 Suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
2) Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulur.
3) Teknik araçlarla izleme kararı en çok dört haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.
5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz" şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması hâlinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de kanunda öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu kanuni düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, gerek gizli soruşturmacı görevlendirilmesi gerekse teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine yalnızca söz konusu maddelerde sınırlı olarak sayılan suçlar bakımından başvurulabilecektir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında klasik yöntemlerle delil elde edilebiliyorsa, delil ve faillere başka suretle ulaşılabilecekse istisnai nitelikte bulunan iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurulamayacağı belirtilerek olayda bu tedbirlere başvurulmasının yasal koşullarının bulunmadığı, dolayısıyla bu yöntemler kullanılarak elde edilen delillerin CMK'nın 217. maddesi anlamında hukuka uygun delil kabul edilemeyeceğini ileri sürülmüştür.
Somut olayda ...'ın ... ve ... tarafından olay günü kazı yapılacağı hususunda aranmasıyla başlayan süreçte bölgeye gönderilen devriyenin ... ve ...'i tespit etmesi ile ortaya çıkan suç şüphesinin güçlendiği, devam eden görüşmeler sonrasında kuvvetli suç şüphesini ortaya koyacak somut birtakım delil ve bilgilerin elde edildiği ancak ... 23.08.2007 tarihinde ..., ..., ..., ... ve ...'la yaptığı görüşmelerde bu kişilerin kazı yapacağı yeri ve bir kısım suç ortaklarını öğrenmiş ise de olayın kim tarafından nasıl planlandığı, başka kimlerin yer alacağı, çıkarılması düşünülen tümülüsün nasıl satılacağı, eylemin hazırlık aşamaları ve suçun nasıl delillendirileceği gibi hususlara yalnızca Astsubay ...'ın bu görüşmeleriyle ulaşma imkanı bulunmadığı gibi 23.08.2007 tarihinde olay yerine devriye görevlendirilmesi nedeniyle kepçe sahibinin yakalanmaktan korkarak olay yerinden ayrılması üzerine başka bir güne ertelenen kaçak kazı planının sonraki günlerde nasıl gerçekleştirileceğinin iletişimin tespiti yapılmadan saptanamayacağı, eylemin planlayıcısı konumunda olan ...'e iletişim tespit tutanakları haricinde ulaşılamayacağı, eylemin gerek planlanma gerek icra aşamalarının en net şekilde iletişimin tespitine dair düzenlenen tutanaklarla ortaya çıkarılabildiğinin anlaşılması karşısında CMK'nın 135 ve 140. maddelerine ilişkin alınan kararların ''Kuvvetli suç şüphesi ve başka türlü delil elde etme imkanı bulunmaması şeklinde ifade edilen'' yasal koşullarının mevcut bulunduğu ve elde edilen delillerin CMK'nın 217. maddesine göre hukuka uygun delil niteliğinde bulunduğu anlaşılmakla vaki itirazın reddine karar verilmesi gerekmiştir.
4-Sanıklar hakkında hükmolunan cezalara ilişkin gösterilen teşdit gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığı hususuna ilişkin itiraz konusu bakımından;
Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesinde;
“(1) Hâkim, somut olayda,
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir.
TCK’nın “... ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.
Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasında hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılmalıdır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, ....530.).Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mahkeme sanıklar hakkında hükmolunacak ceza miktarının tayiniyle ilgili hükmün gerekçe bölümünde ''Tüm bu açıklanan hususlar doğrultusunda sanıkların suçu işleme şekli, suç işleme kasıtlarındaki yoğunluk, ülkenin paha biçilemez tarih ve kültür mirasına karşı bu mirasın kolaylıkla zarar verecek kepçeli kültür varlığı aramaları nedeniyle meydana gelen tehlike ve zarar nazara alındığında sabit görülen eylemleri nedeniyle sanıklar hakkında ceza tayin olunurken, alt sınırdan ayrılmak gerekmiş olup, bu nedenle temel ceza teşdiden belirlenmiştir'' gerekçesine yer vermiş, hüküm fıkrasında ise'' suçun işlenme şekli meydana zarar ve tehlikenin ağırlı, sanıkların kastının yoğunluğu nazara alınarak takdiren ve teşdiden'' şeklindeki gerekçeyle hükmü açıklamış ve sanıkların tamamı hakkında temel cezayı 4 yıl hapis cezası olarak belirlemiştir.
Sanıklara atılı suçun konusunu oluşturan eylem Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 74. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan Kanun'un 3. maddesinde kültür varlığı;
'' (1) (Değişik: 14/7/2004 – 5226/1 md.)"Kültür varlıkları"; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklardır.
....
(3) "Sit"; tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup,
yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlardır.'' şeklinde tanımlanırken sit alanında bulunan suç konusu tümülüsün aynı Kanun'un 6 ve 23. maddeleri kapsamında korunması gerekli kültür varlığı olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Kanun, izinli kazı ve define arama hususlarını da düzenlemiş olup sanıklara atılı suç için ise 74/1. maddesinde;
''Kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ancak, kazı veya sondajın yapıldığı yerin, sit alanı veya bu Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.'' düzenlemesine yer verilmiştir. Yasal düzenlemeler ve dosya içeriğine göre sanıklara hükmolunan temel cezanın miktarına ilişkin gerekçe değerlendirildiğinde;
Sanıkların korunması gereken kültür varlığı olan tümülüsü çıkararak yüksek bir meblağ karşılığında yurt dışına satmayı planladıkları, eylemin planlanma aşamasında ..., ..., ... ve ...'in yer aldığı, ..., ..., ... ve ...'un eyleme jandarmanın göz yummasını sağlama amaçlı temasları yürüttükleri, eylemin finansmanını üstlendikleri, kazıyı yapacak ve kazı alanını koruyacak yerel unsurlarla görüşmeleri sağladıkları, ..., ... ve ...'ten oluşan grubun ise tarihi eser kaçakçılığı suçunu meslek hâline getiren kişilerden olduğu ve eyleme sahada nezaret ederek ... ile bağlantıyı gerçekleştirdikleri, ...'in onları kazı alanına getirdiği ve çevre güvenliğini aldığı, ..., ..., ... ve ...'ın kazı yerine yakın arazisi olan kişiler olduğu, kazıyı yapacak kepçeyi ayarladıkları ve çevre güvenliğini aldıkları, ... ve ...'nın kepçe sahibi ve kepçeyi kullanan kişiler oldukları ve yaklaşık iki saatlik kazı boyunca tümülüsü çıkarma amacı dışında diğer sanıklarla birlikte define bulmak amacıyla paha biçilmez tarihi kültür varlığını tahrip ettikleri, eylemin tüm aşamalarda profesyonelce planlandığı, yüksek gelir umulduğu, sanıkların bir kez başarılı olamamalarına karşın yakalanma riskini de göze alarak eylemin sonuna kadar kararlılıkla gittikleri, bu durumun suç işleme kastının yoğunluğunu gösterdiği, tüm sanıkların bir zincirin halkaları gibi birbirlerine bağlandığı, ... bölümünde her bir sanığın rolünün vazgeçilmez bulunduğu ve eksikliği hâlinde eylemin gerçekleştirilemeyeceği ve herkesin eylemine göre bir kazanç için anlaşma yaptığı anlaşılan olayda, sanıklara eşit şekilde alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle 4 yıl hapis cezasına hükmeden mahkemenin kabul ve takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerekmiştir.5-Somut olayda tutanağı düzenleyen tanıklar ile gizli soruşturmacının dinlenmeleri bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği hususlarına ilişkin itiraz konusu bakımından;İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında sanıklar hakkında mahkumiyet hükmü kurarken ''ifadeler, iddianame, tutanaklar, bilirkişi raporları ve dosya kapsamı içeriğine'' dayanmıştır. Sanıklar hakkında esasa etkili deliller olayın başlangıcı bakımından gizli soruşturmacı tutanakları, suçun hazırlık hareketleri ve işleniş aşaması bakımından iletişim tespit tutanakları ve dinlenen tüm tutanak mümzilerinin doğruladığı jandarmanın yakalama tutanağı, olay sonrası bakımından yine iletişim tespit tutanakları, savunmalar, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporundan oluşmaktadır. Olayın gelişimi ve suçun işleniş biçimine ilişkin önceki ilk üç uyuşmazlık konusu değerlendirilirken yapılan açıklamalar çerçevesinde, gerekçeli kararda ayrıntılı şekilde yer verilen tüm deliller sanıkların mahkumiyetine yeterli bulunmakla dinlenmeyen tutanak mümzileri ve gizli soruşturmacının mahkeme tarafından dinlenmemiş olması esasa etkili bulunmadığından bu itiraz gerekçesinin de reddine karar verilmesi gerekmiştir.Uyuşmazlığın değerlendirilmesi başlıklı bölümün 4 ve 5. maddelerinde incelenen uyuşmazlık konuları bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...;''Yüksek Ceza Genel Kurulunun çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık, sanıklar hakkında eksik araştırma ile mahkumiyet kararı verilip verilmediğine ve mahkum oldukları ceza miktarları belirlenirken yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğine ilişkindir. İtiraz üzerine gelen olay, bir kısım sanıkların karakol komutanı olarak görev yapan astsubay ...’a sorumluluk alanı içerisindeki sit alanı olan bir bölgede tarihi eser bulmak için kaçak kazı yapacakların söyleyip buna göz yummasını istemeleri üzerine başlamıştır. Karakol komutanı ... bu durumu amirlerini bildirmesi üzerine savcı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmiştir. Bu tarihten itibaren sanıkların kazı yaptıkları ana kadar olaylar gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen ...’ın bilgisi ve görgüsü dahilinde gelişmiştir.
Yüksek kurulda itiraza konu olayın görüşülmesinde, CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği değerlendirildiğinden Karakol Komutanı ...’ın CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesini oy birliği ile hukuka uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi hukuka uygun olmayan bu durumda kolluk görevlisi olan Jandarma Astsubay ...’ın statüse ne olacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun benzer durumdaki kabulleri ve istikrar kazanmış Yargıtay ceza daire kararları doğrultusunda usule uygun olmadan gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisinin gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi olarak kabul edilmesi gerekecektir. Yani Jandarma Astsubay ...’ın, CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında görevlendirilmiş adli kolluk görevlisi kabulüyle, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden suç ve şüphelileri belirlemesi görevinde olduğu anlaşılacaktır.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp ... önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde, gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.Diğer yandan, ceza muhakemesinin amacı her somut olayda, kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Ceza Muhakemesi Kanunu, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunlu olacaktır.
Olayımızda sanıkların bir kısmı olayla ilgileri olmadıklarını, olay yerinden uzak bulunduklarını savunmaları, sanıklar ve müdafiilerinin Astsubay ...’ı tanık sıfatıyla dinleme istekleri ve bu kişinin olayın başından beri görevli olup sanıkların eyleme ne şekilde iştirakleri ettikleri hususunda bilgi sahibi olması ve tuttuğu tutanakların hükme esas alınması karşısında, adli kolluk görevlisi olarak kabul edilmesi gereken Astsubay ...’ın olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair somut olaya ilişkin tanık olarak dinlenmesi, sanıklar ve müdafiilerine soru sorma olanağının tanınması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği hâlde bu hususlar gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması kanaatimizce isabetli görülmemiştir.
Ayrıca;
5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasında; hâkimin somut olayda;
“a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,”
Göz önünde bulundurarak, temel cezayı belirleyeceği hükmüne yer verilmiş, aynı Kanunun üçüncü maddesinin birinci fıkrasında ise; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine” hükmolunacağı belirtilmiştir.
Kanun koyucu, bu şekilde cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği, failin kişiliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin her bir sanık için ayrı ayrı olarak isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.
İnceleme konusu olayımızda, ceza tayin edilirken sanıkların olaydaki konumları suçu işleyiş şekilleri, kasıtları ayrı ayrı değerlendirilip bireyselleştirme yapılmadan, tüm sanıklar hakkında tek seferde aynı gerekçelerle, Kanunda yazılı ifadeler tekrara edilerek, eylemleri sebebiyle “eylemlerine uyan 2863 SY nun 74/1 maddesi gereğince suçun işlenme şekli meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlı, sanıkların kastının yoğunluğu nazara alınarak takdiren ve teşdiden ayrı ayrı 4’er yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına” diyerek mahkumiyet kararı verilmiştir.
Buna göre, sanıklar hakkındaki temel cezanın hak, nesafet ve cezanın bireyselleştirilmesi ölçütlerine uygun bir şekilde TCK'nın 3 ve 61. maddeleri uyarınca ayrı ayrı belirlenmesi gerekirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden olaya özgülemeden tüm sanıklar hakkında Kanunun gösterdiği ifadeler tekrar edilip aynı gerekçe alt sınırdan uzaklaşarak aynı cezaların verilmesi bozma nedeni yapılması, itirazın bu nedenlerle kabul edilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir'' şeklindeki,
Uyuşmazlığın değerlendirilmesi başlıklı bölümün 4 ve 5. maddelerinde incelenen uyuşmazlık konuları bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu üyesi de; "sanıklara hükmolunan ceza belirlenirken gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli bulunmadığı ve CMK'nın 160. maddesi kapsamında görevlendirilmiş kolluk görevlisi kabul edilen Astsubay ...'ın ve dinlenmeyen tutanak mümzilerinin dinlenmesi gerektiği" biçimindeki,
Görüşlerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ;
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede 4 ve 5 nolu uyuşmazlık konuları bakımından oy çokluğu, 1, 2 ve 3 nolu uyuşmazlık konuları bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.




...