Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/4117 Esas 2012/8721 Karar Sayılı İlamı

Abaküs Yazılım
22. Hukuk Dairesi
Esas No: 2012/4117
Karar No: 2012/8721

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/4117 Esas 2012/8721 Karar Sayılı İlamı

22. Hukuk Dairesi         2012/4117 E.  ,  2012/8721 K.

    "İçtihat Metni"

    MAHKEMESİ : Antalya 2. İş Mahkemesi
    TARİHİ : 30/12/2011
    NUMARASI : 2010/455-2011/590

    1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
    2-Taraflar arasında, değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tesbiti  ve bunun  işçinin işçilik  haklarına etkileri  konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
    4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde işveren, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için ilk olarak mal veya  hizmetin üretildiği bir işyeri olan işverenin varlığı gerekir. Bundan başka  işverene ait işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri sebebiyle kazanmış da olabilir.
    Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı  bir işin alt işverene bırakılması ile alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira, asıl işveren ya da alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tesbiti için işyeri kavramının bu  noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
    Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda  asıl işin tabi  olduğu  iş kolunun yardımcı iş  için de geçerli  olduğunu söylemek gerekirse de, 4857 sayılı Kanun"un  3. maddesinin açık  hükmü karşısında  işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Kanun"un  2/III. maddesinde, “işyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde  2821 sayılı Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş  bir anlamda yardımcı işin alt işverene  bırakılması  ile  ayrık  bir  durum  öngörülmüştür.  Daha  sonra  da,  aynı  Kanun"un 3. maddesinde “alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Esasen bu çözüm tarzı alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Kanun"un yürürlüğe girmesinden önce de, alt işverenin  işyerinin asıl  işveren ait  işyerinden bağımsız  olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 06.06.2001 tarihli 2001/9-711 esas, 2001/ 820 sayılı kararı).
    İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri, işyeri devri olarak  tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir  işverene devri 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.
    Süresi sona eren alt işverenle yeni  ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen  yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve  süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
    Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda ya da süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerini alarak işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde, alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
    Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumunun  işyeri devri  niteliğinde olup  olmadığının tesbiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Beklenen süreç,  süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürme şeklinde gerçekleşmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin, alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında  aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri,  alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun"un  6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden iş sözleşmelerini devraldığı  4857 sayılı Kanun"un 6. maddesinde açıklanmıştır.
    Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin  sorumluluğunu aşması düşünülemez.
    1475 sayılı Kanun"un 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede, işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki ya da fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin, devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu  kabul edilmelidir.
    İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir. (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.)
    Avrupa Adalet Divanı, maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998,   173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).
    Avrupa Adalet Divanının  kararlarında, “hukuki işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı sözlü bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında devreden  işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün  olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de de  İsviçre Federal Mahkemesi  devreden ve devralan arasında doğrudan hukuki işlemin bulunmasının şart olmadığı kanısına varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).
    İşçinin asıl  işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt  işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde  işyeri devri  kurallarına göre  çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt  işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan  işçilik  haklarını  devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı  olan  işçi  ya da alt  işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt  işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden  işçinin  feshe bağlı haklar  olan  ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti  talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın iş sözleşmesinin feshi yönünde bir irade açıklamasının kanıtlanması durumunda iş sözleşmesi bildirimin karşı tarafa ulaşması ile sona ereceğinden, işçinin daha sonraki  çalışmaları yeni  bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu  ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin  niteliğine göre hak kazanma durumunun incelenmesi gerekir.
    Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işverenin ihale süresinin bitiminde feshedildiğine ilişkin yazılı bir bildirim bulunmamaktadır. Davacı işçi, ihale süresinin 05.08.2009 tarihinde sona ermesinden sonra 25.02.2010 tarihinde ihaleyi alan yeni alt işveren işçisi olarak çalışmasını sürdürmüştür. Ancak, dosya içeriğinden davalı alt işverenin işyerinde kaç işçi çalıştığı, bu işçilerin kaçının yeni alt işverende çalışmaya devam ettiği anlaşılamamaktadır. Öte yandan, davalı alt işverenin ihale süresinin bittiği 05.08.2009 tarihi ile yeni alt işverende işe  başlama  tarihi  olarak  görülen  25.02.2010  tarihi  arasındaki dönemdeki pozisyonu da açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu durumda, hizmet alımı sözleşmelerinin ve eki belgelerin de celp edilerek, davalı alt işveren işyerinde kaç işçi çalıştığı, bu işçilerden çoğunluğun yeni alt işveren nezdinde çalışmaya başlayıp başlamadığı, davacı işçinin 05.08.2009 tarihi ile 25.02.2010 tarihi arasındaki dönemde asıl işveren Antalya Büyükşehir Belediyesi"ndeki aynı işyerinde çalışmasını sürdürüp sürdürmediği araştırılarak, sonucuna göre işyeri devri olup olmadığı tespit edilmelidir. İşyeri devrinin tesbiti halinde ise, devralan alt işveren işçisi olarak çalışmaya devam eden davacı işçi yönünden ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti koşulları oluşmayacağından, bu alacakların reddine karar verilmeli; aksi takdirde şimdiki gibi karar verilmelidir. Mahkemece, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi   usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
    SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. 

     

     

    Hemen Ara