Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2021/120 Esas 2022/200 Karar Sayılı İlamı

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)16. Ceza Dairesi

...
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda sanığın eyleminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın, TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba; TCK’nın 309/1, 311/1 ve 312/1. maddeleri uyarınca açılan kamu davaları yönünden sanığın CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatine ilişkin ... 18. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.04.2018 tarihli ve 176-131 sayılı hükümlere yönelik katılanlar vekilleri ve sanık müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 22.03.2019 tarih ve 96-209 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da katılanlar vekilleri ve sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 03.03.2020 tarih ve 6896-1638 sayı ile;
"...
1- Dosya kapsamına göre; Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik, üstlendiği görev, sanığın örgüt içindeki konumu ve kaldığı süre nazara alınarak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde alt sınırdan makul düzeyde uzaklaşılarak hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik ceza tayini,
2- Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,
3- Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin '16.07.2016' yerine '15.07.2016' olarak yazılması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.07.2020 tarih ve 57994 sayı ile;
"...
Yüksek Daire yaptığı temyiz incelemesi sonunda; silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından verilen beraat hükümleri aleyhine katılanlar vekillerinin temyiz istekleri bulunduğu hâlde bu hükümler hakkında bir karar vermemiştir.
Diğer taraftan sanığa atılı suçlardan silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin suçtan doğrudan zarar görmediği, bu nedenle CMK'nın 237. maddesi gereğince sanık hakkında bu suçtan açılan kamu davasına katılma, dolayısı ile bu suçtan kurulan hükmü temyiz haklarının bulunmadığı Yüksek Dairenin artık istikrar kazanmış uygulamaları ile sabittir. Böyle olduğu hâlde, sanık hakkında TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53 ve 58/9. maddeleri gereğince verilen mahkûmiyet hükmü yönünden her iki katılanın temyizi de esas alınarak hükmün sanık aleyhine bozulmasına karar verilmiştir. Her iki katılan kurum vekilinin temyiz dilekçeleri incelendiğinde esas itibarıyla sanık hakkında beraat kararı verilen diğer suçlardan da tıpkı silahlı terör örgütü üyeliğinden olduğu gibi mahkûmiyet hükmü verilmesi gerektiğini ileri sürdükleri, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik bir temyiz nedeni de bildirmedikleri anlaşılmaktadır.
Tüm bu nedenlerle, sanık hakkında katılan ... vekili ile Türkiye Büyük Millet Meclisi vekilinin temyiz isteklerinin reddi ile aleyhe temyiz olmadığı, (2) numaralı bozma nedenin infaz aşamasında değerlendirilebilir, (3) numaralı bozma nedeninin mahallinde giderilmesinin mümkün olduğu gözetilerek ve bu hususlara işaret edilerek hükmün onanması gerektiği…" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 24.11.2020 tarih ve 5259-6864 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; geçitli suç niteliğinde olan “Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme” suçlarından açılan kamu davalarında ayrıca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan da sanığın cezalandırılmasının talep edilmesi durumunda; bu durumun “ayrı dava” şeklinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, tek dava olarak kabul edilmesi durumunda sanığın mahkûmiyetine karar verilen silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin temyiz bulunmaması ancak diğer suçlar kapsamında aleyhe temyiz yoluna başvurulması üzerine silahlı terör örgütü üyeliği suçundan aleyhe değerlendirme yapılıp yapılmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde yer alan ve sivil bağlantıları da bulunan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından, mevcut Anayasal düzenin değiştirilmesi, seçilmiş meşru meclisin lağvedilmesi, seçimle gelmiş meşru hükümetin devrilmesi, halkın oylarıyla seçilmiş meşru Cumhurbaşkanının öldürülmesi amacıyla darbeye teşebbüs eyleminde bulunulduğu, bu kapsamda, çeşitli askeri birliklere Genelkurmay Başkanlığı ve Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından, Harekat Yıldırım öncelik dereceli, “Sıkıyönetim Direktifi, Sıkıyönetim Görevlendirme Listesi ve Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesi”ni içerir mesajların gönderildiği, bu mesaj içeriklerine göre;
16.07.2016 tarihinde saat 03.00 itibarıyla yönetime el konulduğu ve sıkıyönetim ilan edildiği, saat 06.00 itibarıyla sokağa çıkma yasağı ilan edildiği, illerin idaresi için Sıkıyönetim Komutanları atandığı ve bu kişilerin derhâl göreve başlayacağı, sıkıyönetim uygulanması için Askeri Mahkemelere Sıkıyönetim Mahkemeleri olarak görev verildiği, ikinci bir emre kadar kamu görevlilerinin atamalarının Yurtta Sulh Konseyi veya onun vereceği yetkiye dayanarak yapılacağı, Bakanlar Kurulunun meşruiyetini kaybettiği ve görevden el çektirildiği, Meclisin feshedildiği, vatana ihanet edenlerin en kısa zamanda Sıkıyönetim Mahkemeleri önünde hesap vereceği, illere atanan Sıkıyönetim Komutanlarının görevlerini Sıkıyönetim Kanunu gereğince yerine getirecekleri ve asayişin temini için tüm askeri ve kolluk güçlerini aktif olarak görevlendirebilecekleri, tüm hava meydanları, limanlar ve gümrük kapılarının kontrol altına alınarak, ikinci bir emre kadar Türk Vatandaşlarının yurt dışına çıkışlarının yasaklandığı, tüm Valilerin görevden alındığı, ..., ..., ... ve ... Valilerinin atandığı, diğer Valilik, Kaymakamlık ve gerekli görülen Belediye Başkanlıklarına Sıkıyönetim Komutanları tarafından atama yapılabileceği, tüm siyasi partilerin faaliyetlerinin sonlandırıldığı, ..., Başbakanlık, Bakanlıklar, Belediyeler, Valilikler ve Kaymakamlıkların Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma ve Polis Teşkilatı tarafından emniyet altına alınması, toplantı, gösteri ve yürüyüş faaliyetlerinin yasaklandığı, tüm polis teşkilatının Sıkıyönetim Komutanları emrine görevlendirildiği, gerektiğinde halkın da desteğinin alınması için tedbir alınması gerektiğinin belirtildiği,
Yurtta Sulh Konseyi olarak adlandırılan darbeciler tarafından yayınlanan kanunsuz nitelikteki bu emirlere çok sayıda rütbeli ve rütbesiz askerin katılmak suretiyle kalkışma eylemine iştirak ettikleri, darbe girişiminin başarısızlığa uğratıldığı; Jandarma Genel Komutanlığı'nda Jandarma Kurmay Albay rütbesinde Dış İlişkiler ve İnsan Hakları Daire Başkanı olarak görev yapan sanık ...’un olay tarihinde ... ilinde bulunduğu, düzenlenen atama listesinde ... İl Jandarma Komutanlığına atandığı,
Emniyet Genel Müdürlüğünün yazısı ekinde bulunan Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 09.06.2017 tarihli raporuna ve ByLock CBS sorgu sonucuna göre; sanığa ait .... numaralı GSM hattı ve ..... IMEI numaralı cep telefonlarıyla ByLock kullanıldığı, ilk tespit tarihinin 28.09.2014 olduğu, yine sanığa ait ..... numaralı GSM hattı ve 0....IMEI numaralı cep telefonuyla ByLock kullanıldığı, ilk tespit tarihinin 24.10.2014 olduğu, “....4@ttnet” ADSL aboneliği programı kullandığı,
15.01.2018 tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre;
a) "....ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “...., kullanıcı adının “mustafa72”, şifresinin “Mustafa....”, adının “...”, son online tarihinin: “.....” olduğu, “message” bölümünün ise boş bırakıldığı,
b) Abone tespit kayıtları kısmında ise sanığın TC kimlik numarası ile birlikte adı “...”, ünvanı “Kıdemli Albay”, kurumu “Jandarma Genel Komutanlığı”, ili “...-Yenimahalle” şeklinde bilgilerin bulunduğu,
c) “.... ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)” başlığı altında; nick name kısmında “ÖAZR-... ABİ” yazdığı,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ... soruşturmada; ''Darbe günü hiçbir şekilde kimseyle emir komuta zinciri içerisinde hareket etmedim, darbeden haberim telefon ile olaylar başladıktan sonra darbe günü öncesinde çocuklarımla şehit ailelerini ziyaret ettim, ...'ye gittim. Geldiğimizde akşam yemeğine müteakip kızımla birlikte misafirlerimizin bir kısmını göndermiştim, kızım başka birinin evinde kalıyordu o gece biz de balkonda oturmuş misafirlerimle çay içiyorduk, o arada oğlum ve oğlumun kuzeni Anıttepe Spor Tesislerinde basketbol oynamaya gitmişlerdi, silah sesleri duyunca telefonla onları arayıp bir an önce eve gelmelerini, etrafta seslerin geldiğini ikaz ettim onlar da yarım saat içerisinde eve geldiler onun üzerine de Jandarma Genel Komutanlığı Harekat Merkezini aradım cevap veren olmadı, aynı binada bulunduğumuz ve daire başkanı olan yine bizim başkanlığımızda bulunan ... Albay'ı arayarak 'Durumdan haberiniz var mı silah sesleri geliyor' diye sordum o da bana Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalışan bir Jandarma Yarbayın kendisini arayıp silahlı kuvvetlerin duruma el koyduğuna dair bir haber aldığını, bununla ilgili bilginiz var mı yok mu diye sorduğunu söyledi, bunun üzerine ben televizyonu açarak boğaz köprüsündeki şeyleri gördüm ve darbe girişiminin başladığını anladım. O saatten sonra öncelikle tabi kızın alıp alamayacağımızı başka bir evdeydi çünkü düşündük fakat internette halkın sokaklarda çıktığı ve galeyan içerisinde olduğu söylendiği için tehlikeli ve riskli olabileceğini düşünüp sokağa çıkmaktan vazgeçtik. Atama listesinde ... İl Jandarma Komutanı olarak atama yapıldığına dair bilgim ertesi gün sabah saat dokuzda bizim mezun olduğumuz devre olarak 1994 devresi mezunuyum kurduğumuz bir WhatsApp grubu var, biri ... durumuna ölüm durumuna vesaire özel durumlarla birbirimizi haberdar ettiğimiz bir grup orada o gün herhangi bir birlikte nöbetçi amiri olan bir arkadaşımız o mesajın fotoğrafını çekip yayınlamış saat dokuzda onu görünce haberdar oldum, ... İl Jandarma Komutanlığına atandığımı darbe girişimi atanacağımı oradan öğrendim. ... İl Jandarma Komutanlığı tarihinde bu zamana kadar bir kurmay albay atandığı vaki değil, benim bulunduğum görev Dış İlişkiler ve İnsan Hakları Daire Başkanı şu an da Jandarma Genel Komutanlığı Teşkilatındaki generallerin bir çoğunun görev yaptığı yer, işte tayin daire başkanımız şu anda personel başkanımız, ... Bölge komutanımız hep buralarda görev yapıp general olmuştur yani daha prestijli ve daha üst seviye bir görev. Ben doğrudan Tuğgeneral ... Hacıoğlu'na bağlıyım, ilk sicil amirimdir. ... Albayla biz ikimiz bağlıyız, o defalarca aradığını ulaşamadığını söyledi bir kaç sefer telefonla konuştuğumuzda en son saat on bir buçuk on iki civarlarında ulaştığını, Beştepe Kışlası etrafında polisler ile birlikte kışlaya girmek yani karargâha girmeye çalıştıklarını söylemiş kesinlikle bu taraflara gelmeyin diye emir vermiş. Onun üzerine ben aramadım. Darbe girişimiyle bir alakam yok haberim yok sadece televizyonlardan ve WhatsApp grubundan öğrendim herhangi bir şekilde dahil olmadım, atama listesini kabul etmem, atama listesi benim zaten tenzil rütbedir. Ben ertesi gün daire başkanlarını karargaha çağırdıklarında üç daire başkanı olarak biz bir özel araçla karargaha gittik, ben ilk amirimle görüştüm bana olayı anlattı gelişmeleri anlattı birlikte binayı gezdik nasıl işte içerideki darbecileri yakaladıklarını polise teslim ettiklerini anlattı, bu esnada bana herhangi bir böyle bir şey içerisindesin değilsin diye bir şey söylemedi, benim böyle bir şey içerisinde olmadığımı biliyordur diye tahmin ediyorum. Son olarak ifade ettiğim gibi bu benim anladığım şeyde de karargahta personel başkanımızla da görüştüğümüzde bu atama listesinde ismi olan üç personelin bir tanesi ... İl Jandarma Komutanı, İçişleri Bakanlığımız tarafından yayınlanan görevden alma mesajına dahil edilmediği yani bu atama listesinde olmasına rağmen bu işlere karışmadığının değerlendirildiğini düşünüyorum yani demek ki bu listedeki herkesin bu olaydan haberdar değil ben de bunların bir parçasıyım ben de haberdar değilim, bunun dikkate alınmasını istiyorum yani atama listesi tamamen darbecilerin irtibat kurarak iletişime geçerek bilgilendirerek yaptığı bir şey olmadığını düşünüyorum, ben niye seçildiğimi düşündüğümde ben bir Kurmay Subay'ım, eğitimimi Kara Harp Akademisinde aldım, Kara Harp Akademisinde mezun olduktan sonra üç sene öğretim görevliliği yaptım, daha sonra bu göreve gelmeden önce şu anki bulunduğum göreve gelmeden önce Asayiş Kolordu Komutanı bizim doğudaki terörle mücadele harekatını düzelten bir Kolordu Kurmay Başkanlığını yaptım ve buraya dokuz tümen ve tugay seviyesinde kara birliği bağlı, yani karacılar tarafından tanınan bilinen birisiyim ve meslek hayatım boyunca hep kumanda bölük komutanlığı kumanda tabur komutanı ve sınır birliklerinde görev yaptığım için karacılarla çok yakın çalıştım. Fethullah ... terör örgütü ile herhangi bir bağlantım yoktur. İlkokulu ...'da Atatürk İlkokulunda okudum, ortaokulu yine ... da Hamdullah Suphi Tanrıöver Ortaokulunda okudum, liseyi ...Askeri Lisesi, liseden sonra Kara Harp Okulunda okudum. Cemaat evleri olarak bilinen evlerle hiçbir bağlantım yoktur. Cemaat evleri olarak bilinen evlere gitmem konusunda bana herhangi bir teklif sunan arkadaşım olmadı. Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde veya çalıştığım birliklerde Fethullah ... terör örgütüne mensup olan kişilerin herhangi bir şekilde hareketlerini tespitim olmadı yalnız bildiğiniz gibi bu son dönemde özellikle bu balyoz davası sonuçlandıktan sonra çok değişik faaliyetler başladı listeler hazırlandı insanlar birbiri hakkında dedikodular üretti bunlardan bilgim var, bunlar çerçevesinde şüphe ile bahsedilen şüphe nedeni ile görevden alınan vardır. Ancak benim doğrudan bir gözlemim hakkında şu şudur budur diyebileceğim kimse yok sadece şüphe üzerine yapılan işlemlere şahit oldum o kadar'' şeklinde,
Kovuşturmada; “Başkanım sizin de ifade ettiğiniz gibi benim hakkımda 4 suç bulunmakta, bunlardan üçü darbeye teşebbüs ile ilişkili suçlar, biri ise örgüte üye olmakla ilgili, silahlı terör örgütüne üye olmakla ilgili, müsadenizle ben önce darbe teşebbüsü ile ilgili olan üç suç ile ilgili savunmamı yapmak istiyorum, bununla ilgili iddianamede darbe teşebbüsüne ilişkin suç ile ilgili iddianamede atama listesinde ismimin yazılması hususu var, bunun dışında ben iddianamede başka bir delil görmedim, bununla ilgili, bildiğiniz gibi devam etmekte olan Genelkurmay çatı davası var, bu listeleri hazırladığı iddia edilen kişiler, bu davada yargılanıyorlar, bununla ilgili listeyi hazırlayan kişilerin bu listeyi hazırlayıp hazırlamadığı, henüz o davada bile netleşmiş durumda değil, çünkü ne ıslak imza var, ne bilgisayarlardan herhangi bir kayıt çıkmış durumda, böyle bir liste var, doğru, ama bu listeyi kim ve ne maksatla, ne zaman, nerede hazırladığı belli değil, bu nedenle henüz daha ne olduğu belli olmayan bir liste üzerinden delil kabul edilip birisinin suçlanmasını ben çok da uygun görmüyorum, yani çelişkilerle dolu veya şüpheler ile dolu bir delil ile karara varmanın bizi de doğru bir karara götürmeyeceğini düşünüyorum, peki bu listenin varlığını kabul ediyoruz, yapacak bir şey yok tabi, liste elimizde, yayınlanmış, benim ismim de bu listede yazıyor, ...'a görevlendirilmişim, bir yıldır ben kendi kendimi sorguluyorum, tabi bu listede ben niye varım veya bu liste niye hazırlanmış, kim hazırlamış, kendimce bazı sorular, şüphelerim var, bunu müsadenizle size arz etmek istiyorum, benim aklıma ilk gelen soru, bu listeyi kimin hazırladığı sorusudur, diğer bir soru ise neden veya henüz teşebbüs aşamasında olan ve tamamlanmamış bir girişim, tamamlanmış gibi kabul edilip atamalar yapılmış, çünkü Genelkurmay davasında gördüğümüz kadarıyla darbe ile ilgili faaliyetler saat 21.30 gibi başlamış, bu liste de saar 22.20'de yayınlanmış, ortada henüz daha hiçbir şey yok, listeler yayınlanmış, burada bir tuhaflık var, bu sorunun sorulması gerektiğini düşünüyorum, yani şöyle denilebilir, yani Allah'ın şaşırtması, darbeciler listeyi yayınlanmış, tutuklanmaları da bizim için, işte kalan polisler, jandarmalar ve diğer kurumlar için tutuklamaları kolaylaştırmış, Allah'ın şaşırtması denilebilir ama ben bunun böyle olmadığını, işin içerisinde başka şeylerin olabileceğini, bunun birileri tarafından manupüle edilip, olmayan listelerin de yayınlanmış olabileceğini düşünüyorum, ama şunu kesinlikle söyleyebilirim, ben darbecileri temize çıkartmak gibi bir niyetim yok, bu hain darbe girişimi gerçekleşmiştir, birileri bu işin içerisindedir, bu kadar şehit var, yaralı var, bunların hepsi gerçektir ve bunu yapanlar da en ağır cezalar ile cezalandırılmalıdır, ancak bu esnada, ortadaki şüpheleri de bu kargaşa içerisinde bu kadar gürültü içerisinde şüpheleri de görmezden gelip, benim gibi, yani birçok masum insanın da cezalandırılmaması gerektiğini düşünüyorum, ben ki kendim için şöyle söyleyeyim, bir sürü hayalleri olan, hedefleri olan bir insanken, birkaç metrekarelik bir alanda damgalanmış ve aşağılanmış halde yaşamaya mahkum edildim, filmlerde kitaplarda okuduğumuz bu tarz dramı ve trajediyi maalesef şu anda bizzat yaşamaktayım, bunun için lütfen ortaya koymaya çalıştığım bu hususları samimiyetle ve sadece kendisi ve ailesine içinde bulunduğu trajediden kurtarmaya çalışan bir mağdurun çabaları olarak değerlendirin, yoksa bu hain darbe girişiminin planlayıcısı ve icracılarını temize çıkarmak veya aklamak gibi bir düşünce aklımın ucundan dahi geçmiyor, şimdi bu darbe girişiminde listenin hazırlanmasında bazı tuhaflıklar var, mesela, bizim silahlı kuvvetlerde atama geleneklerinde görev değişikliği olan kişiler atama listelerinde olur, ama görevi devam eden kişiler atama listelerine yazılmaz, ama burada bakıyorsunuz, göreve devam eden, etme kodları koyulmuş karşısına, bundan şöyle çok net bir anlam çıkıyor, yani bu listeyi gören herkes kendini görevden alınmış olarak kabul eder, yeni bir uygulama çünkü ve bu ciddi bir kaos ve kargaşa demek, belirsizlik demek, burada ne işe yarar bu kaos, kargaşa, belirsizlik, eğer yani darbeciler dışında bir liste hazırlama, bir olay bir manüpülasyon katılması söz konusu ise, bu manüpülasyondan faydalanacak kişi bu kaos, belirsizlik esnasında ciddi bir kesim yani görevden alınmış gibi gözüken, çok ciddi bir silahlı kuvvetler personelini yanına alıp darbecilere karşı mücadele edebilir, nitekim özel kuvvetler kışlasında yaşanan, birçok kışlada yaşanan bu ve benzeri olaylar, yani listelerde ismi, yani görevden alınmış gibi olanlar, hepsi karşı darbe, yani darbeciler ile mücadele edip kışlaları ele geçirmiştir, yani bu da, yani güzel bir şey, tamam kışlalar ele alınmış, darbe engellenmiş, ama bunu yapmak, böyle bir ahmaklığı yapmak diyeyim, kusura bakmayın, yani bu darbeyi planlayanlar için çok ciddi bir hata, burada bir şüphe, soru işareti olduğunu düşünüyorum, ayrıca biraz önce de söyledim bu mesajın hazırlanması, hazırladığı iddia edilen kişilerin ne ıslak imzalı nüshaları var elde, ne bilgisayarlarında yazılmış bir şey var, ne bu mesajı attıklarına dair şey var, ortada henüz bununla ilgili de şey yok, bakıyorsunuz sivil bürokrasiye de bu listeler ile atamalar yapılmış, yani şu anda ellibinin üzerinde kişinin hapiste olduğu söyleniliyor bu davalar nedeniyle, bunun bir çoğu üst bürokraside görev yapan insanlar, yani niçin bir sivil kuruma asker ataması yapılmış bunu anlamak mümkün değil, yani sanki bu ... bittikten sonra bunları tutuklamak için elde hazır listeler olsun, kolay olsun diye yapılmış gibi düşünüyorum, yani madem bu listede ismi olanlar, yani benim gibi kişiler, darbeden haberdar, bununla ilgili niçin hiçbir eylemde bulunmamışız, yani ben evde misafirlerim ile oturuyor, balkonda çay içiyorduk, bu listeden ertesi gün sabah saat dokuzda haberim oldu, saat dokuza kadar yani buna yönelik bir eylem içerisinde olmam gerekmez mi?, en azından orada birisi ile irtibatlı olmalıyım, orada ...'da görev yapan birisi ile telefonda görüşmeliyim, gideceksem orada beni karşılayacak birisi olmalı, nerede olduğunu bilmiyorum Jandarma'nın daha, yani bunlarla da ilgili hiçbir şey yok ortada, bu listeyi ha darbeciler hazırlamış veya ikinci bir tez olarak manüpülasyon, benim için değişen bir şey yok aslında, çünkü ne bilgim var ne onayım var, bilgim ve onayım olduğuna dair hiçbir emare de yok ortada, sadece listede ismim var, bu kadar, yani bu listeye beni niye koymuşlar, yani buna bir sürü gerekçe söylenilebilir, belki adamlar benim hakkımda, nasıl olsa bu kurmay subaydır, verilen emri, darbe bittikten sonra yerine getirir, demiş olabilirler veya ben Kara Kuvvetleri personeli ile çok görev yaptım, komando birliklerinde çok görev yaptım, Harp Akademiler Komutanlığında çok görev yaptım, beni tanıyorlar, demişlerdi bu askeri tarafı, düşünceleri kuvvetli, verilen emri yerine getirir, demiş olabilirler, bilemiyorum, ama bildiğim tek şey var ve iddianamede de olmadığını görüyorum, benim bu listeye ismimin yazılması ile ilgili bilgi ve onayım yok, efendim şimdi bu iddiaları ben medyadan takip ediyorum, 2000'li yıllardan itibaren soru alma verme işlemlerinin olduğuna dair, yani tabi bunu iddia edenler neye göre iddia ediyorlar bilemiyorum ama, kurmay subaylık çalışma sistemini bilenler, yani benim o dönem ki mesai arkadaşlarımını, burada ben tanık olarak çağırıp konuşturabilirim isterseniz, o çalışma sürecinde nasıl çalıştığımızı, ben iki sefer girdim sınava, ikinci hakkımda kazandım, ilk hakkımda, 12 kişi kazanıyor Jandarmadan kurmaylığı, 14. oldum, ikinci girdiğimde de 7. olarak kazandım, yani eğer soru alınmış ise bizimle birlikte giren 12 kişinin hepsinin sorgulanması lazım, şimdi onlardan, balyoz davalarında yargılananlar şu anda kahraman olarak görevlerde çalışıyorlar, onlar almadı biz aldık, durumundayız şu anda, yani bu çok izah edilebilir bir şey değil, eğer sorular alınmış ise 12 kişinin hepsi de FETÖ'cü olmalıydı, ama bakıyorsunuz şu anda karargahta, bizimle aynı dönem arkadaşlarım şu anda görevlerine devam ediyorlar, hatta balyozdan, ergenekondan yargılandılar, kimisi 3 sene, 4 sene hapiste yattı, ama şimdi görevlerine iade oldular, yani bu, ha olmamış mıdır, böyle bir kanaat silahlı kuvvetlerde yok mu, evet böyle bir kanaat silahlı kuvvetlerde var ama, bunun için son yıllarda aramak gerekir belki, öyle çünkü, yoğunlaşma, nasıl bir örgütün yapılanması hemen bir günde her tarafı ele geçiremiyor ise, böyle bir ele geçirme var ise kademeli olmuştur, bu kademe esnasında, yani son dönemde, zaten bütün iddialarda son dönemde yoğunlaştı, şeklinde, yani 2000'li yıllarda ben böyle çok güçlü bir yapılanma olduğunu, soruları çalıp sağa sola dağıtabileceklerine ihtimal vermiyorum, var ise de benimle alakası yok, biraz önce de ifade ettim, darbe teşebbüsünün olduğu gün ve saatte ben evimdeydim, şahitlerim de var, bu istenilirse telefon bilgilerimden, baz istasyonu bilgilerimden, bizim lojmanların kamera bilgilerinden, bir şekilde ortaya çıkartılabilir, bulunduğum yer tesbit edilebilir, ertesi gün, olayların bitmesini müteakip karargaha göreve gittim, orada tutuklandım bu liste nedeniyle, gözaltına alındım, sabah gittiğimde de korgeneraller, generaller bir toplantılara katıldık, istihbarat başkanından bilgiler aldık, akşamüstü tutuklandık, yani bana kimse demedi ki ya kardeşim sen darbecisin, sen şunu yaptın, bunu yaptın, diyen olmadı, yani ellibin kişinin tutuklu olduğu söyleniliyor, yüzatmışbin kişi için işlem yapılmış, bir kişi demiyor ki, yani ben bu kişiyi şurada gördüm, şunu yaptı, bilmem falan toplantıya katıldı, bu adamın ben bu cemaatin bu örgütün şu toplantısına katıldığını gördüm, bunun cemaatçi olduğunu duydum, diyen bir kişi ben duymadım, ama listede ismim var, yani bu kontrol edilebilecek, yani benim tarafımdan kontrol edilebilecek bir durum değil, bu nedenle bu atama listesi ile ilgili delilin, şüpheli olması nedeniyle bunun çok da dikkate alınmaması gerektiğini düşünüyorum, sonra eğer ben bu darbenin bir parçası olsaydım, benim, yani bu rütbede ve bu makamdaki birisinin, ben Jandarma Genel Komutanlığının Dış İlişkiler ve İnsan Hakları daire başkanıyım, bu makamdaki birisinin ... İl Jandarma Komutanlığı'na atanması veya ...'da bir göreve atanması, yani çok da itibarlı bir göreve atanmak değil, tenzili makam gibi, çünkü Jandarma Genel Komutanlığı tarihinde ...'a atanan bir kurmay subay örneği yok, ama Dış ilişkilen daire başkanlığını hep kurmay subayların yaptığı ve bir sonraki aşamada, generallik aşamasına geçiş yeri gibi gözüken bir yer, hepimizde biliriz ki bütün kurumların beyni, merkez teşkilatlarıdır, o yüzden orada çalışanlara beyin takımı derler, yani ben bu darbeden önce, 15 Temmuzdan önce ve bu Jandarma Genel Komutanlığı Merkez Teşkilatı, yani beyin takımında iken darbe sonrası bakıyorsunuz, dışlanmış ve başka bir göreve atanmış durumdayım, yani belki benim bu göreve, yapacağıma kendilerine yakın görmüş olabilirler, şunu görmek lazım burada, yani beni yakın görüyorlar diye ben bu örgütün bir parçası olamam, olsaydım, bu rütbede ve bu makamdaki birisi olarak bu merkezi görevime, merkez teşkilatındaki görevime devam etmeli belki de daha iyi bir göreve atanmalıydım, bir de şu var, medyadan takip ettiğimiz, iddianamelerden okuduğumuz, bu örgütün elemanları hep kritik yerlerde görev yapıyor, nerede, personel başkanlığı, istihbarat başkanlığı, harekat başkanlığı, görev safahatım ortada, buralarda hiç görev yapmadım, yani gazetelerde söylüyorlar, katalog evliliklerden bahsediliyor, cemaat yurtlarından bahsediliyor, bir sürü cemaat ile ilgili örgüt ile ilgili kriterler tesbit edilmiş, benim bütün hayatım gözler önünde bir hayat, kimse benim bunlara benzer bir yapı içerisinde olduğumu iddia edemez, diye düşünüyorum, ama burada en önemli, özellikle ifade etmek istediğim husus, ...'a benim atanmam, tamamen merkez teşkilattan, Jandarma Genel Komutanlığı Karargahı'ndan uzaklaştırmak şeklinde olduğunu değerlendirmek lazım, bununla ilgili bir de örnek vermek istiyorum, biliyorsunuz 15 Temmuz gecesi Jandarma Genel Komutanlığı'nda çatışmalar yaşandı, önemli çatışmalar yaşandı, orada ölüler, yaralılar vardı, bu olayların kahramanlarından birisi tuğgeneral ... Hacıoğlu, yani karargahın, darbecilerden geri alınmasında etkin bir rolü vardı, elinde silah ile çatıştı, gazetelerde de kahraman general diye yayınlandı, daha sonra birkaç ay sonra, atamada kendisini ...'ya komutan olarak atadılar, tuğgeneral Hacıoğlu'nu, 15 Temmuz'da karargahı kurtaran kahraman general olarak gazetelerde duyduğumuz general Hacıoğlu'nu iki ay sonra ...'ya komutan olarak atadılar, bunun bir gazete köşe yazarı, okuldan emekli asker bu söylediğim köşe yazarı, okuldan da devre arkadaşı, onun ağzından bir haber yaptılar daha sonra gazetede, 15 Temmuz kahramanı karargahtan uzaklaştırıldı, şeklinde, yani merkez teşkilatı o kadar önemli ki, yani oradan giden kendisini uzaklaştırılmış kabul ediyor, bunu görmek lazım, diye düşünüyorum, 15 Temmuz günü darbeden, teşebbüsünden önceki gün yaptıklarıma gelince, biliyorsunuz bir iki hafta önce ...'da bir helikopter kazası meydana gelmiş ve onun içerisinde işte şehitler ve yaralılar vardı, benim de devre arkadaşlarım vardı, birisi eşi ve kendisi şehit oldu, bir tanesi de eşi şehit olmuştu, çocukları yaralanmıştı, bugün eşim, eşimin ablası ve arkadaşlarla şehit ailelerini ziyarete gittik sabahtan, önce Eryaman'da oturan, eşi ve kendisi şehit olan arkadaşımın kızlarını ziyarete gittik, anneannelerinin yanlarında kalıyordu, oradan onu müteakip, kendisi yaralanan ve çocukları yaralanan, eşi şehit olan arkadaşımızı ziyaret ettik, o da kayınpederinin yanında kalıyordu, akşama kadar bu faaliyetlerimiz ile geçti, akşam da kızımızı bir arkadaşımızın evine misafir olarak bırakmıştık, petshoptan köpek almışlardı onu merak ettiği için, yani şunu demek istiyorum, yani bu kadar olağanüstü bir olayın arefesinde biz normal günlük hayatımıza devam ediyoruz, yani şehit ailelerini ziyaret ediyoruz, kızımızı bir yere götürüyoruz, ertesi gün sabah kahvaltıya gitmek için sözleşiyoruz, yani bunlar bu kadar olağanüstü bir şeyin arefesinde, yani bu kadar soğuk kanlılıkla yapılabilecek şeyler değil diye düşünüyorum, başkanım benim atama listesi ile ilgili söyleyeceklerim bunlar, bylock kullanıcısı olmak ile ilgili, müsadeniz ile o konuya geçmek istiyorum, bu gönderilen ekleri incelediğimizde, iddianameyi incelediğimizde benim dikkatimi çeken, iddianameden dikkatimi çeken hususlar var, iddianamenin otuzuncu sayfasında istihbar olunması üzerine MİT tarafından konu ile ilgili kapsamlı bir çalışma yürütülmüş denilmektedir, şimdi tabi bütün adli sistemin içerisinde herkes bilir, biz de Jandarma olduğumuz için çok iyi bilmesek de bir miktar, hukuk ile ilgili bazı konuları bilmekteyiz, MİT'in yapmış olduğu bir soruşturma, adli sistem dışında yapılmış bir soruşturma, bunun güvenilirliğini sorgulamak gerekir, bununla ilgili tabi Anayasa Mahkemesi'nin kararları da var, yani MİT'in göndermiş olduğu belgelerin, bilgilerin sadece istihbari amaç için kullanılıp, adliyeye delil olarak kullanılamayacağını, Anayasa Mahkemesi'nin yazmış olduğu kararlar var, malum, muhtemelen biliyorsunuzdur, neden bu karar alınmış, yani ben kendimi kurtarmak için söylemiyorum, MİT, doğru hiçbir şey yapmıyor mu, tabi ki yapıyordur doğru bir şey, ama geçmişte gördüğümüz gibi, işte balyoz, ergenekon davalarında, işte ... casusluk davasında, diğer davalarda, delillere mutlaka, bu davalarda görüldüğü gibi, delillerde oynamalar, karartmalar, manüpülasyonlar yapılabiliyor, yani istihbarat teşkilatları bunu yapabilir, bununla ilgili bir şüphe oluşması lazım, zaten Anayasa Mahkemesi'nin kararında diyor ki, yani devletin milli güvenliğini ilgilendiren konularda, tabi ki MİT'in bilgi mahiyetinde olabilir bilgiler, ama, diğer ülkelerde olduğu gibi, MİT'in gönderdiği karar adli sistemde delil olarak, mahkemelerin önünde delil olarak kullanılamaz, diyor, bunu bir kenara bırakıyorum, yine iddianamenin 31'inci sayfasında bylock uygulamasına kayıt olmak işlemi başlığı altında 3 husus anlatılmış, burada şunları söylüyor, ilk olarak, kayıt olarak e posta adresi istenilmemektedir diyor, diğeri, sadece bir kullanıcı ve parola istenilmektedir, diyor, son olarak da SMS mesajı veya arama ile doğrulama yapılmamaktadır, diyor, şimdi bu iddianamede bu sistemin yüklenmesi için kolaylık olduğunu anlatmak için savcılık muhtemelen yazdı ama, bu aynı zamanda şu da demek, hepimiz biliriz ki SMS, geri arama, e posta, kullanıcının güvenliğini sağlamak içindir, yani kullanıcının bilgisi dışında yapılacak her işlem SMS mesajı, e posta adresi veya geri arama ile durdurulabilir, burada bu yok, bypass edilmiş, yani şunu buradan net görebiliriz, benim telefonumu bir dakikalığına ele geçiren birisi bunu yükleyebilir veya bilişim suçlarında çokça yapıldığı gibi uzaktan erişim yöntemi ile benim cep telefonuma erişilip bu yükleme yapılabilir, burada bakılması gereken, benim bu bilgi ile ne suç işlediğim olmalı, bu da benim adıma, benim lehime bir şüphe olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyorum, yine 31'inci sayfada bylock uygulamasındaki iletişim ağı ve içerikler incelendiğinde ise örgütsel amaç ve temalık kullanım görülmektedir, diyor, şimdi ben iddianamede bize gelen, dosyada gelen bir cevapsız arama gördüm, bunun dışında bilgi var mı bilemiyorum, bize gelen iddianamede bir cevapsız çağrı var, yani örgütsel amacı, yani ne sesli arama var ne başka bir şey var, ne bir konuşma var, cevapsız çağrı, 2014 tarihinde böyle bir sıfır dakikalık bir şey var, saniyelik bir şey var, yine 33'üncü sayafada iki kullanıcının haberleşmesi için her iki tarafın çoğunlukla yüz yüze veya bir aracı vasıtasıyla temin edilen kullanıcı kodlarının eklenmesi gerekmesi hususu devam eden bir cümle ile bunu belirtiyor, yani demek istiyor ki, yani bizim gazetelerde, medyada oluşturulan algının tam tersine, bu telefonda bylock var ise bu adam bilerek, isteyerek ve razı olarak bunu telefonuna yüklemiştir, burada bunun tam tersini söylüyor, yani bir aracı vasıtası ile, yüz yüze olması gerekmiyor, bir aracı vasıtası ile o aracı da işte ne demiş, kurye mevcut bylock kullanıcısı üzerinden vesaire diye parantez içerisine koymuş, yani benim bilgim dışında bunun yüklenebileceğinin ikinci bir örneği, yine uygulama üzerinden sesli arama, yazılı mesaj, e posta, dosya transferi gibi işlemler yapılıyormuş, ben bunların hiçbirisini yaptığıma dair bir emare yok, şimdi aşağıda tabi hakimler savcılar da var, onlar da aynı bylock'dan yargılanıyorlar, bana bir belge gösterdiler, o belgede, Anayasa Mahkemesinden alınmış bir karar var, buna göre TİB'in bir yıllık bilgileri silmesi gerektiğini söylüyor, yani kanun maddesi, yani telefon kayıtları ile ilgili bilgileri en fazla bir yıl saklayabiliyormuş, Anayasa Mahkemesinin kararına göre, şimdi bizden istenilen bilgi, benim 2014'ün Eylül ayı gözüküyor, mahkemeler bizden bu bilgileri mayıs ayında, 2017'nin Mayıs ayında istediğine göre, demek ki bu elde edilen bilgi de kanunsuz, yani şu anda hep kanunsuz şeyler üzerinden konuşuyoruz, yani bylock'un elde edilmesi, şey yapılması, yani ben bylock yoktur, vardır, örgüt bunu kullanmamıştır, demiyorum, mutlaka kullanmıştır, ama benim açımdan bu, benim yargılanmam için, yargılandığımda benim lehime düşünülecek bir durum olduğu için burada huzurunuza getiriyorum, yani kanunsuz elde edilen bir delil var ve biz bu kanunsuz delil üzerinden adli bir yargılama yapıyoruz, bunun da dikkatinize sunmak istiyorum, yine savcılık iddianamesinin eklerinde bazı hususlar var, bunlardan birisi benim üç sayfalık savcılık yazısı var, emniyete gönderdiği, burada, savcılığın gönderdiği yazıda, ilk tesbit tarihi, bylock kullanıldığının ilk tesbit tarihim 28/09/2014 olarak gözüküyor, yani bu tarihte benim bylock kullandığım ilk kullandığım tarih bu tarih diyor, ama yine aynı raporda bu tarihten beş gün öncesinde üç cevapsız çağrı var, burada bir çelişki var, bunu dikkatinize sunuyorum, yani tesbitten 5 gün önce çağrı yapmışım, yani niye tesbit 5 gün önce yapılmamış veya tesbit tarihi o tarih değil, aslında 3-5 gün önce tesbit edilmiş buna göre, burada bir özensizlik var, yani delilin oluşturulmasında bir özensizlik var, hatalar olabilir, onun için dikkatle bunun tekrar incelenmesi gerektiğini düşünüyorum, sonra benimle ilgili bilgiler, T.C. numaram, ID numarası, tesbit edilmiş, irtibatlı olduğum kişi ile ilgili ne T.C. numarası var ne bir şey var, mümkünse bu adam tesbit edilsin yüzleştirilelim, yüzleştirilelim, yani bu adam kim, yani benim tesbit edildiğime göre, onun da tesbit edilmiş olması gerekir, niye tesbit edilememiş, bu da şüpheli bir durum, eğer tesbit edilmiş ise ben yüzleşmeyi istiyorum kendisi ile, birbirimizi tanıyor muyuz, tanımıyor muyuz, sorgulama esnasında ortaya çıkartılsın, yine ... Emniyet Müdürlüğü'nün KOM dairenin savcılığa gönderdiği bir yazı var, burada diyor ki, KOM bilgi sistemi üzerinden bir sorgulama yapıldığı, bu sistemde sadece kullanıcı bilgileri dökümü alınabildiği, içeriklerinin dökümünün yapılamadığı bildiriliyor, kullanıcı bilgileri dökümü incelendiğinde ise, tesbitli yapılan Emniyet Genel Müdürlüğü birimlerinin olmadığı, yani bu bylock ile ilgili tesbiti, Emniyet Genel Müdürlüğü, Asayiş Bilgi Sistemine, MİT'ten aldığı haberi kayıt etmiş, çünkü orada haberin geldiği yer MİT gözüküyor, yani Emniyetten gelmiş gibi gözüken bir evrak, aslında MİT'in emniyete göndermiş olduğu bir haber, bütün istihbarat teşkilatları, bütün kolluk teşkilatı, gelen habere istihbarat çerçevesinde işleme tabi tutar, bunun haberden istihbarata dönüştürülmesi süreci vardır, yani çelişkileri ortaya koymayı, kişi ile ilişkilendirilecek maddi somut deliller ortaya konulmalı, bunların hiçbirisi yapılmamış, yine Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının inceleme raporu var, burada da, bence en doğru rapor bu, cep telefonunun ve sim kartı üzerinde yapılan inceleme sonucunda, soruşturmaya esas olabileceği değerlendirilen bir bulguya rastlanılmamıştır, diyor ve ben bu şartlar altında, yani delillerin somut bilgiye dayanmadığını değerlendirerek tahliyemi talep ediyorum” şeklinde,
Savunma yapmıştır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için sanığa atılı suçlara ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır.
1- ANAYASAYI İHLAL SUÇU
Devletin varlığı ya da bütünlüğü öncelikle Anayasa'da teminat altına alınan değerdir. Anayasa'nın 3. maddesinde, Türk Devleti'nin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olduğu ifade edilmiş, 14. maddesinde, Anayasa'da yer alan hak ve özgürlüklerin, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla kullanılamayacağı, üçüncü fıkrasında ise, bu amaca aykırı faaliyetlerin yaptırımlarının yasa ile belirleneceği hüküm altına almıştır.
Anayasayı ihlal suçu ise 5237 sayılı TCK'nın 309. maddesinde;
“(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi ise;
"Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen 'Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevî değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;' şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.
Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu düzeni hukuka aykırı saldırılardan koruma amacını güden bu madde, Anayasa düzenini soyut olarak ve statik anlamda korumaktadır. Bu itibarla, madde ile korunmak istenen hukukî yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkeler ve istemlerdir.
Madde ile korunmak istenen hukukî yararın niteliği dikkate alınarak, sadece metin olarak Anayasayı ifade eden ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun'un 146. maddesindeki 'Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanunu' yerine 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen' ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukukî yarara açıklık getirilmiştir..." şeklinde ifade edilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 309. maddesinde ifadesini bulan "bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek" tabiriyle, mülga 765 sayılı Kanun’un 146. maddesindeki ifadesiyle “tağyir”, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak” tabiriyle “ilga”, “bu düzen yerine başka bir düzen getirmek” tabiriyle ise “tebdil” kastedilmek istenmiştir. Dolayısıyla yönelik olduğu hareketler bakımından mülga Kanun ile 5237 sayılı TCK arasında esaslı bir farklılık yoktur ancak 765 sayılı Kanun'un 146/2. fıkrasında ifade olunan; "...gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer ’i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur." hükmüne 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddelerinde haklı olarak yer verilmemiştir. Bu hüküm, özel iştirak hükümleri koymasının yanı sıra maddenin ikinci fıkrası gereği, “yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur” ifadesiyle kalkışma suçunun “hazırlık hareketini” kalkışma suçunun cezasıyla cezalandırmaktadır.
Anayasayı ihlal suçunun faili Türk ya da yabancı, herkes olabilir . Ancak tüzel kişiler statüleri ile kişilik kazandıklarından suçun faili olamazlar. Öte yandan bu suçlarda, isnat yeteneğine sahip olmayan kimseler de fail olabilir .Anayasayı ihlal suçu tek faille işlenebilen bir suçtur. Ayrıca bu suç kamu gücünü, zor kullanma yetkisini elinde bulunduranlar, bir başka deyişle idare edenler tarafından işlenebileceği gibi idare edilen ve devletin cebir gücünü elinde bulundurmayanlar tarafından da işlenebilir. Suçun faili bakımından herhangi bir özgülük göstermemektedir. Başka bir deyişle, maddeye göre, anayasal düzeni değiştirmeye uygun şiddet ve cebir aracı kullanabilen herkes bu suçun faili olabilir. Faillik için herhangi bir kamu görevliliği veya siyasi bir konumda bulunmak koşulu bulunmamaktadır. Anayasayı ihlal suçunun (ya da anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs edenin) herhangi bir hukuka uygunluk sebebinden yararlanması mümkün değildir.
Anayasayı ihlal suçunun hukuki konusu anayasal düzenin devamına ilişkin kamusal menfaattir. Başka bir deyişle devletin varlığı veya menfaati meşru olmayan cebre ve şiddete karşı korunmaktadır. Suçun maddi unsuru, cebir ve şiddet yoluyla anayasal düzeni kaldırmaya veya yerine başka bir düzen getirmeye teşebbüs etmektir. Bu suç icra hareketleriyle işlenebilen bir suçtur ve icra hareketlerinin cebir ve şiddete dayanması gerekir.
Suçun mağdurundan söz edebilmek için bu mağdurun ya kişi statüsünde kabul edilebilmesi ya da hukukça tanınan bazı hak veya menfaatlerin hamili olabilen bir topluluk olması gerekmektedir. Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 07/07/1998 tarihli ve187-272 sayılı kararı). Anayasayla varlık kazanan, Anayasayı yürütme yetkisine sahip olan, Anayasa ve Kanunlarla tanınan belirli hak ve yetkilerin hamili olarak bir hukuki varlığa sahip olan ve dahası kanunla muayyen bazı kamusal menfaatlerin sahibi görülen organlar suçun mağduru olabilecektir.
TCK’nun 309. maddesinde ifade olunan “Anayasayı ihlal” suçunda fiil; “Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmektir”.
Anayasayı ihlal suçunda fiil hareketin kendisidir. Zira bu suçta hareketten meydana gelen, yani onunla nedensel bir neticenin gerçekleşmesi hukuken mümkün değildir. Dolayısıyla Anayasayı ihlal suçunda hareketin maksadına ulaşması hareketin neticesi değildir, 5237 sayılı TCK'da ifade olunan amaçlar, kalkışma suçunun fiil unsuru içinde erimekte ve hareketin elverişliliğini değerlendirirken göz önünde bulundurulmaktadır. Dolayısıyla Anayasayı ihlal suçu, doğrudan kastla işlenen “amaç suçu” özelliği göstermektedir. Öte yandan amaca yönelik hareketi cezalandırmak suretiyle yönelik olduğu amaca ilişkin olarak doğmuş bulunan tehlikenin kendisi bertaraf edilmek istendiğinden bu suçlar tehlike suçu özelliği gösterirler. Burada tehlikeden kastedilen, makul, gerçekleşmesi olası ve güncel olan bir tehlikedir. Dolayısıyla basit bir ihtimal Anayasayı ihlal suçuna vücut vermeye elverişli değildir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, bu suçlarda cezalandırılanın, hukuken mümkün olmadığından zararın tehlikesi olmadığı, ama yöneldiği amacı açıkça belli eden tehlikenin kendisi olduğudur .Amaca yönelik bu hareket kendisi ayrıca bir suç teşkil etsin ya da etmesin, her türlü hareket olabilir. Bu sebeple Anayasayı ihlal suçu serbest hareketli bir suçtur. Suçu, amaca yönelik tek bir hareketle işlemek mümkün olduğu gibi aralarında amaçsal ve zamansal birlik bulunan birden fazla hareketle de işlemek mümkündür. Ancak bu suçta hareketin veya hareketlerin ya da bunların etkilerinin az çok devamlılık arzetmesi, suçu kesintisiz bir suç yapmaz. Dolayısıyla bu suç hareketin yapılmasıyla tüketilen ani suçlardandır. Her tüzel kişilik gibi Devlet tüzel kişiliğinin de hukuki varlığı, onun bir “statüye” sahip olmasına bağlıdır . Devletin statüsü, ona meşruiyetini veren kuruluş kanunu, bir başka deyişle mevcut siyasi düzenin üzerinde somutlaştığı metin, Anayasadır. Kalkışma suçlarında Anayasa ile anlaşılması gereken, devletin temel düzeni, anayasal yapının temel normlarıdır. Anayasanın 11. maddesi, “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” kenar başlığını taşımaktadır. Buna göre, Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Bu durumda anayasal hükümlerin bireyler tarafından da ihlali söz konusu olabilecektir. Anayasa’yı geçerliliğini aldığı ve ifadesini ilk üç maddesinde bulduğu temel norma aykırı olarak değiştirmeye, ilk üç maddeye aykırı olacak şekilde kısmen veya tamamen ortadan kaldırmaya ya da söz konusu ilkelerin fiilen uygulanmasına engel olmaya kalkışmak hukuka aykırı olup hiçbir toplumsal gereklilik böyle bir fiili, son tahlilde o ülkede geçerli iktidar düzeni ve mevcut hukuk sistemi ortadan kalkacağından, meşru hale getirmez. TCK’nın 309. maddesinde cezalandırılan gayrimeşru fiil, Anayasal düzenin, cebren, tamamen veya kısmen ortadan kaldırılmasına, değiştirilmesine ya da fiilen uygulanmasına engel olmaya kalkışmaktır. Maddenin gerekçesinde de; siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri içeren kuralların bütününün, Anayasal düzeni oluşturduğu ifade edilmektedir. Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeler, Anayasanın ilk üç maddesinde ve ilk üç maddeye ilişkin diğer anayasal normlarda (ör. Anayasa, md. 6, 14) ifade edilmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen "Anayasayı ihlal suçu" kasten işlenebilen bir suçtur. Kast, doğrudan kasttır . Anayasayı ihlal suçunda kanun koyucu failin amacını, kusurluluğun varlık şartı olarak aramadığından bu suç özel kastla işlenen suçlar arasında yer almaz. Suçun kanuni tanımında adı geçen ve fiilin içinde eriyen amaçlara yönelik, doğrudan ve elverişli hareketlerle işlenen neticesiz bir suç olması nedeniyle olası kasta uygun değildir. Anayasayı ihlal suçunun suça kalkışmakla tüketilen neticesiz bir suç olması ve kalkışma hareketinin parçalara bölünme imkânının da bulunmaması nedeniyle, bu suça teşebbüs de mümkün değildir.
Anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak 5237 sayılı TCK’da getirilmiş özel iştirak hükümleri yoktur. Bu sebeple TCK’ndaki genel iştirak hükümleri Anayasayı İhlal suçunda da uygulanma kabiliyetini haizdir. Eğer bu suçu işlemek amacıyla örgüt kurulduysa silahlı ya da silahsız olmasına göre TCK’nın 220 veya 314. maddeleri gereği hem adı geçen maddelerde sevk edilmiş olan özel iştirak hükümlerine göre bu suçtan hem de örgüt kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçundan sorumluluk doğar. Anayasayı İhlal suçunda ne bir fiille kanunun birden fazla maddesi ihlal edildiği gerekçesiyle fikri içtima hükümleri uygulanabilir, ne de bu suçların işlenmesi sırasında işlenen ve ayrıca cezalandırılması gereken başka suçların mevcudiyeti söz konusu olabilir. Anayasayı ihlal suçu her ne kadar zincirleme suç şeklinde işlenebilirse de bu suçta pratikte cezanın ağırlaştırılması mümkün değildir. Zira bu suçun cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır. Ancak yardım eden sıfatıyla suça iştirakin söz konusu olduğu durumlarda cezada indirim yapılacağından zincirleme suç hükümlerini uygulama imkânı olabilecektir.
Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümü için ceza hukukunda “Tipiklik” ve “Nedensellik bağı” kavramlarının da ayrıca açıklanması gerekmektedir.
Suç teşkil eden haksızlığın temelini kanuni tipin gerçekleştirilmesi oluşturur. Fiilin haksızlık içeriği tipteki unsurlar içinde ifade edilmiştir. Olay hareket ve netice bakımından ifade ettiği değersizlik soyut olarak tipte gösterilmiştir. İşte bir davranışın kanuni tipteki haksızlığın tanımıyla örtüşmesi hâlinde, tipiklik gerçekleşmiş olur. Tipiklik kavramıyla suçta kanunilik ilkesi arasında çok yakın bir ilişki bulunmaktadır. Anayasa (m. 38/1) ve Ceza Kanununda (m. 2/1) yer alan “kanunsuz suç olmaz” ilkesi, cezalandırılabilirliğin bağlantı noktasının kanundaki bir suç tipi olduğunu ortaya koymaktadır. Kanunilik ilkesi gereğince kanun koyucu hangi fiillerin suç teşkil ettiğini açık bir şekilde kanunda göstermelidir. Kanunda suç olarak tanımlanmayan bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Böylece ceza hukuku bakımından önem taşıyan hareketleri, önem taşımayanlardan ayırmak, tipikliğin önde gelen görevini oluşturmaktadır. Bunun önemli sonucu olarak, ceza hukukunu ilgilendiren hareketlerin belli normlar tarafından tarif edilmesi, hukuk düzeninin değerlendirme faaliyetinin bir parçasıdır. Bir başka deyişle, her bir suç tanımının yarattığı soyut hareket tipi, hukuk düzeninin bunlar hakkında yaptığı olumsuz değerlendirmenin konusunu oluşturur. Kısacası hareket, tipiklik yargısının konusudur (Koca Mahmut – Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, SeçkinYayınevi, ..., 2018, ... 107.).
Keza hukuka aykırılık ve normatif anlamda kusurluluk yargılarının konusu da yine harekettir. Suçun bir unsuru olarak kastedilen tipiklik ise dar anlamda tipikliktir (haksızlık tipi). Her bir suça kendi özelliğini veren ve onun haksızlık içeriğini karakterize eden tanımdaki unsurlar dar anlamda tipikliği oluşturur. Haksızlık tipinin (dar anlamda tipikliğin) fonksiyonu, yasaklanmış davranışın tipik haksızlık içeriğini belirleyen, özel suç tiplerine şekil ve biçim veren unsurları göstermektir. Kanundaki her bir suç tanımı, cezayı gerektiren haksızlığın özel bir biçimini, yani “haksızlık tipini” oluşturur. Suçun kanuni tarifi (kanuni tip), bir fiilin tipik haksızlık içeriğini somutlaştıran unsurları bir araya getirme fonksiyonuna sahiptir. Böylece suç tipleri, kanun koyucunun cezaya layık olarak gördüğü davranış şekillerini belirler. Tipiklik, burada, vatandaşların tipleştirilen emir ve yasaklara göre kendilerini yönlendirmeleri fonksiyonunu yerine getirir. Buna “tipikliğin uyarı fonksiyonu” denir (Appellfunktion des tatbestandes ten alıntı Koca Mahmut – Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, SeçkinYayınevi, ..., 2018, ... 108.).
Tipiklik, insan hareketlerinin soyut kavramlarla tanımlanmasıdır. Şayet somut hareket, daha önce yapılan bu soyut tanıma uygunsa, bu hareketin tipe uygunluğundan bahsedilir. Hareketin suç tipindeki fiile, hareket edenin de suç tipindeki faile uygun olması gerekir. Bu itibarla tipiklik, ceza kanununun özel kısmında tanımlanan tüm suçların taşıdıkları özellikleri bu suçlardan soyutlayarak gösteren, yani her suça uyabilen soyut, çerçeve bir model olmaktadır. Tipiklik, sadece bir suç tipinin değil, tüm suçların özelliklerini taşıyan soyut bir kavramdır. Failin tipe uygun davranmasıyla tipik haksızlık da gerçekleşmiş olur. Çünkü kanunda tanımlanan her bir suç, bu somut tanımıyla, tipik haksızlığı oluşturan davranış tarzlarını ortaya koymuş olmaktadır.
Nedensellik bağı kavramına gelince;
Dış dünyada meydana gelen değişikliğin (neticenin) bir kimseye yüklenebilmesi ve dolayısıyla onun sorumlu olabilmesi, söz konusu neticenin o kimsenin hareketinden meydana gelmesine bağlıdır. Diğer bir deyişle, hareket ile netice arasında bir nedensellik bağı, bir sebep-sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Şayet hareket ile netice arasında böyle bir ilişki yoksa netice hareketten meydana gelmemişse, kısaca nedensellik bağlantısı bulunmuyorsa neticenin faile yüklenebilmesi mümkün değildir. (Artuk-Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitapevi, ...-2007, ... 412.). Hiç kimse, kendi hareketinin neden olmadığı, kendi hareketinin sonucu olmayan bir neticeden sorumlu tutulamaz. Bir neticeden dolayı sorumlu tutulabilmenin temelini, hareket ile netice arasındaki sebep-sonuç ilişkisini ifade eden nedensellik bağı oluşturur. Sırf hareket suçlarında, suçun oluşması için hareketin yapılması yeterli olduğundan, bu suçlarda nedensellik bağı problemi ortaya çıkmaz. Nedensellik bağı, kanuni tanımında hareketin yanı sıra neticeye de yer verilen suçlarda gerekli olan bir olgudur (Koca Mahmut – Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, SeçkinYayınevi, ..., 2018, ... 131.).
Neticeli suçlarda, tamamlanmış bir suçun kabulü, tipe uygun neticenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak bu suçlarda, sadece hareketin varlığının ve neticenin gerçekleştiğinin belirlenmesi yeterli olmayıp, hareket ile netice arasında belli bir bağın bulunması da gerekir. Şayet hareketle netice arasında nedensellik bağı yoksa, o netice faile yüklenemez.
Nedensellik bağı, neticeli suçlarda, suçun kanunda tanımlanmayan unsurları arasında yer almaktadır. Nedensellik bağı konusu, ceza hukukunda çoğu zaman bir sorun olarak karşımıza çıkmaz. Bu yüzden, ceza kanunları, genelde, nedensellik bağıyla ilgili olarak bir düzenlemeye gitmezler. Esasen bu konuda bir düzenlemeye gidilmesi gerekli de değildir. Zira nedensellik bağı, her neticeli suçta mutlaka bulunması gereken doğal bir olaydır. Bir başka deyişle, hareket ile netice arasındaki bağı ifade eden nedensellik, hukuki bir konu ve kavram olmayıp, doğa kanunlanna göre belirlenecek bir husustur. Nitekim hem mülga 765 sayılı TCK’da, hem de 5237 sayılı yeni TCK’da nedensellik bağına ilişkin genel bir hükme yer verilmemiştir. Özel kısımda yer alan suçların çoğunda da nedensellik bağına vurgu yapan bir açıklamaya rastlanmaz. Bununla birlikte, bazı suçların (netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama, kasten yaralama.) tanımında bu bağı belirten kelimelere yer verilmektedir. (Koca Mahmut – Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, SeçkinYayınevi, ..., 2018, ... 132.). Türk Ceza Hukuku sistematiğinde nedensellik bağlantısının tespitinde, sonuca etkili olan her şart dikkate alınmalı ve bu şartlar arasında neticeyi meydana getirmeye elverişli olan, en etkili şartla nedensellik bağı (maddi nedensellik) kurulmalıdır (Artuk-Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitapevi, ...-2007, ... 425.).
Anayasayı ihlal suçunda cezalandırılan hareket anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. Ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne, anayasal düzenine karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır. (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90, Dönmezer Tedhişçilik sh.56). Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK'nın 309/2. maddesi) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK'nın 309/1. maddesi) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir." (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90). Suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarihli 70-73 sayılı kararı ile suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse (mülga) TCK'nın 146. maddesinin (mer'i TCK madde 309) de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir.
2- HÜKÜMETE KARŞI SUÇ
5237 sayılı TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” kısmının beşinci bölümü olan “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında, anayasal düzenin işleyişini sağlayan organlara karşı işlenen suçlar arasında yer alan "Hükümete Karşı suç" 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde;
“(1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi ise;
"Madde, Türkiye Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin, Anayasa hükümlerinin müsaade etmediği usullerle ve dolayısıyla Anayasa hükümlerine aykırı olarak ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edenleri cezalandırmakta ve bu suretle 363 ve 365 inci maddeler Anayasa düzeninin temel organlarının ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketlerini tam suç gibi cezalandırmaktadır. Teşebbüsü meydana getirecek hareketlerin ne gibi bir nitelik taşıması gerektiği hususunda 363 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır...." şeklinde olup maddenin uygulanmasına ilişkin gerekçe ise; "...soyut olarak Anayasa düzenine hâkim olan ilke ve sistemleri koruma amacını güderken bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilmesi yeteneğini korumaktadır..." olarak ifade edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etme Suçu güncel dilde kısaca “darbe” olarak belirtilmektedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde darbe; “bir ülkede baskı kurarak, zor kullanarak veya ... gücü ile demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, .... 188) veya cebir ve şiddetle hükümeti istifa ettirme veya rejimi değiştirecek biçimde yönetimi devirme işi”, cunta ise; “bir ülkede yönetime el koyan kimselerden oluşan kurul” olarak tanımlanmaktadır. Gerekçe içerisinde "cunta" terimi yönetimi ele geçirmek isteyenleri de kapsayan geniş anlamda kullanılmıştır.
Gerek 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi, gerekse 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi ile Bakanlar Kurulunun fonksiyonları ile devletin yürütme gücünün icra organı olan hükumet, bir bütün olarak varlığına yönelen saldırılara karşı ağır cezai yaptırımlar getirilmek suretiyle korunmak istenmektedir.
Siyasi iktidar aleyhine işlenen cürümler, siyasi iktidarın ideolijik prensiplerinin, siyasi iktidar düzeninin, siyasi iktidarın hukuka uygun bir şekilde teşekkülünün, siyasi iktidarın prestijinin ve siyasi iktidar fonksiyonlarının himayesini sağlamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi de siyasi iktidar fonksiyonlarının himayesini temin eden hükümlerdendir. Siyasi iktidarın mevcudiyeti, milli iradeye dayanarak müşterek menfaatler doğrultusunda anayasanın tayin ettiği fonksiyonları icra etmesine bağlıdır. Siyasi iktidar fonksiyonları, amme hizmeti/kamu hizmeti olarak tezahur eder. Fonksiyon organın varlığını, mevcudiyet sebebini veren şeydir. Fonksiyonlar organa anayasa tarafından tanınmıştır. Bu durumda maddenin koruma mevzuunun bir bütün olarak fonksiyon olduğu aşikardır.Bir organın fonksiyonu, onun mevcudiyetini ifade eder. 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi (765 sayılı mülga TCK'nın 146 ve 147. maddeleri), fonksiyonun gerçekleşebilmesi imkanını sağlamaya çalışmaktadır. Burada fonksiyon mücerret bir mahiyet taşımaktadır. Yani organın fonksiyonu serbestçe icra edebilme imkan ve hakimiyeti korunmaktadır. (Çetin Özek a.g.e. syf. 214, 215 ). İcra/Yürütme organı hem idari hem de icrai fonksiyonlar görmektedir. Yani icra organının fonksiyonları hem siyasi hem de idari iktidarı ilgilendirmektedir. Anayasamıza göre siyasi icra fonksiyonunu kullanan heyet Bakanlar Kuruludur. İcra fonksiyonu hükumet mefhumu ile birleşmekte ise de bu fonksiyonun siyasi karakterleri ile idari karakterleri birbirinden ayrılmakta ve merkezi teşkilatın kontrolü altında ayrı bir idari teşkilat ortaya çıkmaktadır. Netice itibariyle siyasi iktidarın bir parçası olan icra fonksiyonu, idari fonksiyonundan farklı bir kavramdır. 5237 sayılı TCK'nın 312. (765 sayılı mülga TCK'nın 147.) maddesinin konusunun, siyasi iktidarın icra fonksiyonları olduğu söylenmelidir. Yoksa idari fonksiyon kapsamında kalan bakanlıklar veya sair kamu kurumlarının idari işlem ve eylemleri kamu hizmetleri değildir. Bu faaliyetlere/fonksiyonlara karşı ika edilen eylemler, Devlet yani kamu idaresinin işleyişi aleyhine suçların konusu olabilir. TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan suç yönünden önemli olan ölçüt, Anayasa ile düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan Bakanlar Kurulunun işlevini yerine getirmeyi engelleme amacıdır (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri 12. Bası, sh. 282). Fiilin bütün halinde Bakanlar Kurulu aleyhine işlenmesi gerekir. Bakanlar Bakanlar Kurulunun birer üyesi olarak siyasi icra iktidarını ellerinde bulundurmaktadırlar. Buna karşılık başı bulundukları hizmet hiyerarşisi içinde de idari fonksiyonu göstermektedirler. Bu mahiyetleri itibariyle de devlet kuvvetini devlet hakimiyetini kullanmaktadırlar. Fakat iktidarın muhtevası idaridir ve (765 sayılı mülga TCK'nın 147. maddesi) 312. maddenin himaye sınırına girmez. (Çetin Özek Age sayfa 253-262) 765 sayılı mülga TCK'nın 147. maddesinde ifade edilen icra vekilleri heyetinden kasıt hükûmettir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 312. maddesi anlamında Hükûmet; suç tarihi itibariyle Bakanlar Kurulu olarak tecessüm etmektedir. (Anayasanın 109. maddesi) Ancak 21.01.2017 tarih, 6771 sayılı Kanun'un 10 maddesi ile yapılan değişiklikten sonra ise Anayasanın 104 ve 106. maddeleri gereğince Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlardır.
Suçun konusu, Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir. Bu suç teşebbüs suçudur. Suçun oluşumu için Anayasa ile düzenlenen kurumsal yapıya sahip Hükûmetin işlevini yerine getirmeyi engelleme amacına yönelik cebir ve şiddet kullanılması gereklidir.
Hukuki değer, kanun koyucunun suç tipini düzenlerken göz önünde bulundurduğu ve korunmasını istediği irade olarak da anlaşılabilecektir, bu nedenle "Hükümete karşı suç"u düzenleyen TCK’nın 312. maddesinin gerekçesi incelendiğinde söz konusu suç bakımından korunan hukuki değer, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunu meydana getiren üç güçten yönetim gücünü temsil eden hükümetin, ortadan kaldırılması veya görev yapmasının engellenmesinin önlenmesidir. Bu şekilde hükümetin (ya da Bakanlar Kurulunun), Anayasaya uygun olarak görevini yerine getirmesinin sağlanması amaçlanmaktadır. Söz konusu amaç 1982 Anayasasının 8. maddesinde, “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu ta-rafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” şeklinde düzenlenmiştir. Düzenleme ile, Hükümet ya da Bakanlar Kurulunu bir bütün hâlinde korunmaktadır. Bu nedenle tek bir bakanın ya da her biri ayrı görevler icra eden bakanlıkların, bu madde kapsamındaki korumadan yararlanamayacağı söylenebilir. Anayasal Düzen aleyhine işlenen suçla aynı hukuki değeri ihlal etmektedir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Hukukun egemen olduğu eski dönemden bu yana siyasi kuvvetler himaye edilegelmiştir. Devletin otoritesinin mevcudiyeti siyasi iktidarın himayesi ile sağlanmaktadır.
Hükümete karşı suçun failinin, diğer suç tiplerinde olduğu gibi mutlaka gerçek kişi olması gerekir. Özgü suçlar olarak ifade edilen bazı suçlar bakımından ise failin insan olmasının yanında özel bir yükümlülük altında bulunması ve belli niteliklere sahip olması aranmaktadır. Hükümete karşı suçun faili olmak bakımından belli nitelikler (resmî veya siyasi sıfata sahip olmak, vatandaş olmak gibi) aranmamış olup, bu suçun faili herkes olabilir. Dolayısıyla hükümete karşı suç, özgü suç değil, genel suçtur. Hükümete karşı suçun faili, tek bir kişi olabileceği gibi birden fazla kişi de olabilir. Hükümete karşı suçun da aralarında bulunduğu bazı suçları işlemek amacıyla TCK'da “Silahlı örgüt” ve “Suç için nlaşma” başlıklarıyla düzenlenen 314 ve 316. maddelerdeki hükümlerin ihlali halinde failin tek bir kişi olamayacağını belirtmek gerekir. Suçun gerçekleştirilmesi için silahlı örgüt kurulması halinde TCK'nın 314/3. maddesinde de ifade edildiği gibi suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin hükümlerden yararlanılacaktır. Suç örgütlerini düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 220/1. maddesine göre, “örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması” gerekmektedir. Şu hâlde suçun işlenmesi için silahlı örgüt kurulması hâlinde en az üç failin varlığından söz edilebilecektir. Suç için anlaşma suçunu düzenleyen TCK'nın 316/1. maddesinde ise hükümete karşı suçun işlenmesi amacıyla iki veya daha fazla kişinin aralarında anlaşması ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. Bu durumda en az iki failin bulunması gerekmektedir.
Ceza hukuku bakımından bir suçun varlığı ve suçtan sorumluluğun söz konusu olabilmesi için suç tipinde öngörülen hareketin gerçekleştirilmesi yeterli değildir. Manevi unsur olarak ifade edilen, fail ile fiil arasındaki manevi (psikolojik) bağın da kurulması gerekmektedir. Bu bağ suçun kasten veya taksirle işlenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. Hükümete karşı suçun, manevi unsuru kast olup, taksirle işlenmesi mümkün değildir. Zaten TCK'nın 312. maddesinde de tamamlanmış suç gibi kabul edilen ancak teşebbüs aşamasında kalan bir suçtan bahsedildiğinden ve taksirle bir suça teşebbüs edilemediğinden, bu suçun taksirle işlenmesi söz konusu olamayacaktır. Failin, söz konusu hükümde öngörülen fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekmektedir. Dolayısıyla hükümete karşı suçun genel kastla işlenebileceği, suçun oluşması bakımından herhangi bir amaç veya saikin önemli olmadığı ifade edilmelidir. Bu noktada TCK’nın 312. maddesindeki düzenleme göz önünde bulundurularak, amaç veya saik hususuna ayrıca değinmek gerekmektedir. Bazı suç tiplerinde failin, fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesinin yanında belirli bir amaç veya saik doğrultusunda hareket etmesi, o suçun manevi unsuru kapsamında değerlendirilmektedir. Bu suçlar bakımından fail, kasten hareket etmekle birlikte suç tipinde belirtilen amaç veya saikle hareket etmedikçe o suçun varlığından söz edilmemektedir. Failin amaç veya saikle harekete geçmesi doktrinde “özel kast” şeklinde ifade edilmektedir. 5237 sayılı TCK, genel kast-özel kast ayrımını kaldırmakla birlikte, doktrinde ve yargı kararlarında bu ayrıma değinilmesi, hükümete karşı suçun bu anlamda açıklanmasını gerektirmektedir. Düzenleme ve gerekçeden de anlaşılacağı gibi, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmektir. Tipik eylem açısından yukarıda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır. Suç, cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi suretiyle işlenmektedir. 765 sayılı mülga TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı aranırken, 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde maddi bir neticenin doğumu aranmamış, teşebbüs edilmesi yeterli görülmüştür. Suç, 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarındandır. Korunan değerlerin önemi ve kanun metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır. (TCK’nın 314, 316 md. gibi) Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. 765 sayılı mülga TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı arandığından suçun netice/zarar suçu olduğunu söylemek mümkündür. Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.02.2010 tarihli ve 103-22 sayılı kararı). Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. "Tehlike suçunda ancak kast edilen neticenin gerçekleşebilme tehlikesini doğuran fiillerin teşebbüs kapsamında kaldığının kabulü gerekir. Bu nedenle fiilin kast edilen neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması ve elverişli vasıtalarla zorlayıcı fiillere girişilmiş bulunması gerekmektedir. Fiilin elverişli olup olmadığı ise genel ve soyut bir belirleme dışında fiilin işlenme şekli, zamanı ve diğer bütün şartları birlikte değerlendirmek suretiyle tespit etmek gerekir." (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.05.1987 tarihli ve 738-2514 sayılı kararı). "Burada önemli olan ölçüt Anayasa ile düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan Bakanlar Kurulunun işlevini yerine getirmeyi engelleme amacıdır. Bu itibarla belirli bir bakana karşı istifasını sağlamaya yönelik olarak cebir veya tehdit uygulanması halinde uygulanan cebir veya tehdit kurumsal olarak Bakanlar Kurulunun işlevini engellemeye yönelik olmadığı için TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan hükümete karşı suç oluşmaz. Bu durumda TCK'nın 106. maddesinde tanımlanan tehdit veya 108. maddesinde tanımlanan cebir suçu oluşacaktır. Buna karşılık başbakana karşı istifasını sağlamaya yönelik olarak cebir veya tehdit uygulanması halinde uygulanan cebir veya tehdit kurumsal olarak Bakanlar Kurulunun işlevini engellemeye yönelik olduğu için TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan hükumete karşı suç oluşur. Zira başbakanın istifası Anayasayla düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan hükumetin istifasını sonuçlamaktadır." (Suç Örgütleri, İzzet Özgenç, 13. Basım, Sayfa 296). "Bir bakan veya başbakan aleyhine işlenen fiil Bakanlar Kurulunun görev ifasına mani olacak mahiyette ise bu takdirde hükumet fonksiyonunun engellendiğini kabul etmek mecburiyeti mevcuttur." (Çetin Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, Sayfa 262). "Cebrin gayeye erişmek için vasıta olarak kabulü yeterlidir. Fakat cebri hareketin mevcudiyetinin failin esas fiilinde bulunması şart teşkil etmez. Cebrin faillerden her biri tarafından ika edilmiş olması da şart değildir. Bütün faillerin iradesinin zımnen veya sarahaten cebre matuf olması halinde birinin bilfiil cebri ika etmiş bulunması dahi cebir unsurunun tahakkuku yönünden yeterli sayılmak lazım gelir. ...Nihayet cebir hareketin ikaı sırasında veya ikaından sonra teşekkül etmemiş olabilir. Harekete tekaddüm eyleyebilir." (Çetin Özek, a.g.e. Sayfa 157). "Faildeki suç işlemek kastı ile cebir ve şiddete ilişkin elverişli vasıtaların sadece varlığını teşebbüs suçunun tamam olması bakımından yeterli gördüğümüzde, mağdur üzerinde cebir ve şiddet fiili olarak kullanılmaya başlanmasa bile suçun tamam olduğu kabul edilecektir..." (Prof. Dr. Ersan Şen, Dr. H. Sefa Eryıldız,Suç Örgütü, 4. Baskı, Sayfa 665). 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesindeki düzenlemede, teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılması nedeni ile suçun somut tehlike suçu olduğu söylenebilir. Ancak bu tespitin mutlak bir sınırlama olmadığı, cezalandırılabilir eylemin asgari aşamasına ilişkin bir belirleme olduğu gözetilmelidir. Amacın gerçekleşmesi halinde suçun bir zarar suçuna dönüşeceğinde kuşku yoktur. Teşebbüsü suç oluşturan fiilin, tamamlanmış halinin de evleviyetle/ a priori suç olacağı mantıki bir zarurettir. Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır. Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu bakımından ise, elverişli/vahim eylemin, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Centel/Zafer Çakmut, (4), .... 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), .... 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, .... 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri .... 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı, .... 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), .... 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), .... 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, .... 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri .... 408). Hükumetin ortadan kaldırılması veya görevinin engellenmesi, failin suçla elde etmeye çalıştığı amaçtır. Amacını gerçekleştirmek için cebir ve şiddetle icraya başladığı takdirde suç oluşur. Fakat amaca yönelik olarak icrasına başlanılan hareketin, amaca yönelik tehlike oluşturmaya uygun ve elverişli bulunması gerekir. Elverişli hareketin belirlenmesinde hareketin ortadan kaldırma veya engelleme neticelerine elverişliliğini değil bu neticeler bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığının incelenmesi gerekir. Failin korunan değeri tehlikeye düşürmeye elverişli bir hareketle icraya başlaması yeterlidir. Diğer yandan, suçun cebir ve şiddetle işlenmesi gerekliyse de icrasına başlanılan hareketin de mutlaka cebir ve şiddet içermesi zorunlu değildir. Failin amacına yönelik olarak başladığı icra hareketinden hareketi tamamlamaya yönelik biçimde devam edecek olan davranışlarının cebir ve şiddet içereceğinin anlaşılması yeterlidir.
Suçun mağduru bakımından ise, bazı suçlarda toplumu oluşturan herkes gibi, belirli kişi veya kişiler de mağdur olabilmektedir. Hükümete karşı suçu bu kapsamda ele almak gerekecektir. Zira yalnızca gerçek kişiler mağdur olduğundan, hükümet bu suçun mağduru olamayacaktır. Diğer yandan söz konusu suç bakı¬mından, suçun konusunun belli bir kişi veya kişilere ait olduğu söylenebilir. Bu yönüyle, hükümete karşı suçun dar anlamda mağduru hükümet üyeleri olarak ifade edilebilir. Ancak hükümetin sadece belli kişilere ait olarak düşünülmesi ve mağdurun bu kişiler olarak görülmesi, bu suç bakımından korunan hukuki değerle bağdaşmamaktadır. Bu anlamda hükümete meşru olmayan müdahalelerde bulunulması ve onun Anayasaya uygun olarak görevlerini yerine ge-tirmesinin engellenmesi durumunda o toplumda yaşayan bireylerin tamamı mağdur olmaktadır. Dolayısıyla hükümete karşı suçun, geniş anlamda mağduru toplumda yaşama hakkına sahip olan herkestir.
Hükümete karşı suç bakımından TCK'da düzenlenen ve failin eylemini hukuka uygun hale getiren bir nedenden bahsetmek mümkün görünmemekte, sadece TCK'nın 26. maddesinde düzenlenen hakkın kullanılması, anayasal bir kurum olan güvenoyu mekanizmasıyla hükümetin düşürülmesi bakımından değerlendirilebilir. Ülkenin içinde bulunduğu koşulların darbe yapmayı zorunlu kıldığı, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun suç tarihinde mer'i 35. maddesindeki “Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi; Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak” şeklindeki düzenlemenin Türk Silahlı Kuvvetlerine cumhuriyeti koruma ve kollama görevini verdiği savunulmakla, İç Hizmet Yasasındaki düzenlemenin, anayasal hükümler karşısındaki etkisinin değerlendirilmesi bakımından hukuka aykırılık ve uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca, Üzülmez, A.g.e... 252).
Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Bu davranışın, hukuka uygunluk sebeplerinden birinin bulunmasıyla hukuka uygun olup olmadığına da bakılmalıdır. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka aykırı olacaktır. Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. Türk Ceza Hukukunda, kanunun hükmünü yerine getirme veya görevin ifası (Mülga 765 sayılı TCK’nın 49/1, 5237 sayılı TCK’nın 24/l maddesi) bir hukuka uygunluk nedeni olarak yer almıştır. Kanunun hükmünü yerine getirme hâlinde, yetki doğrudan doğruya kanundan alınmaktadır. “Kanun” deyiminden yazılı hukuk kuralının anlaşılması gerekir. Bu nedenle kanunlara uygun şekilde yürürlüğe konulan tüzük ve yönetmelikler gibi düzenleyici işlemlerin de kanun kapsamında olduğu kabul edilmelidir. (Önder Ceza Hukuku Dersler .... 228) Şüphesiz “kanun hükmü” kavramına ceza kanunları dışındaki kanunlar da dahildir. (Koca -Üzelmez a.g.e. .... 262) Ancak burada önemli olan herhangi bir kanunun verdiği yetkiden doğan görevin, gereklerine uygun olarak yerine getirilmiş olmasıdır.
Türkiye'de idari yapının oluşmasında, tarihi gelişim ve deneyler sonucu merkezden yönetim ve yerinden yönetim biri birini tamamlayan ilkeler olarak ortaya çıkmış ve sürekli uygulama bulmuştur. Bunun sonucu olarak Devlet tüzelkişiliğinden başka, onun yanında, çeşitli kamu tüzelkişileri ortaya çıkmıştır. Bir başka deyimle, bugün kamu hizmetleri genel idare başta olarak üzere, mahalli idareler ve hizmet yerinden yönetim kuruluşları tarafından yürütülmektedir. (Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 30.06.2021 tarihli ve 1223-4667 sayılı kararı). Maddede idarenin kuruluş ve görevleri bakımından bir bütün olduğu ilkesi getirilmek suretiyle, Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünün de bir sonucu olarak, idarenin yerine getirdiği çeşitli görevlerle bu görevleri yerine getiren kuruluşlar arasında birlik sağlanmaktadır. Dolayısıyla, nitelikleri gereği bazı hizmetler ayrı tüzelkişiler eliyle görülmek yoluna gidilse de, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereği olarak bunlar denetime bağlı kalacaklardır. Ayrıca, bu tür kamu tüzelkişileri için, Anayasa ve kanunlarda özel hüküm bulunmayan durumlarda, Anayasanın idareye ilişkin genel ilke ve hükümleri uygulanacaktır. Ülkenin içinde bulunduğu koşulların darbe yapmayı zorunlu kıldığı, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun suç tarihinde mer'i 35. maddesindeki “Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi; Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak” şeklindeki düzenlemenin Türk Silahlı Kuvvetlerine cumhuriyeti koruma ve kollama görevini verdiği savunulmakla, İç Hizmet Yasasındaki düzenlemenin, anayasal hükümler karşısındaki etkisinin değerlendirilmesi bakımından hukuka aykırılık ve uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca, Üzülmez, A.g.e... 252)
3- YASAMA ORGANINA KARŞI SUÇ
765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun "Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler" başlıklı 146. Maddesi;
"Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.
65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.
(Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur." şeklinde iken,
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nın "Yasama organına karşı suç" başlıklı 311. maddesi;
"(1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş olup,
Maddenin gerekçesi ise; "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ilke ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyet Devletininin egemenlik unsurunun oluşturdığı üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilmesi yeteneğini korumaktadır.
Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fillen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Ayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirilmesini engelleme hallerinde oluşacaktır.
Bu maddeyle de, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketleri, tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Teşebbüs hareketlerinin ne gibi nitelik taşınması gerektiği hususunda Anayasayı ihlal suçunun gerekçesine bakılmalıdır.
Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebri veya tehdide başvurulması gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit, bu suçun seçimlik unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği hakkında Anayasayı ihlal suçunun gerekçesine bakılmalıdır.
Bu suçun işlenmesi sırasında kişiler öldürülmüş, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri gerçekleşmiş ya da kişilerin veya kamu mallarına zarar verilmiş olabilir. Maddenin 2. fıkrasında, bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolacağı kabul edilmiştir." olarak açıklanmıştır.
... Komisyonunda kabul edilen metinde yer alan "cebir veya tehdit" kavramlarının, "cebir ve şiddet" olarak değiştirilmesine dair değişiklik Gerekçesi: Anayasamızda güvence altına alınmış olan ifade ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında kullanılan hakların, bu suç kapsamında değerlendirilemeyeceğinden daha açık bir biçimde vurgulanması ve bu bakımdan ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için böyle bir değişiklik yapılması gerekli görülmüştür.
4- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇUNUN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİ:
Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre örgüt kurma, yönetme ve üyelik suçları;
Genel Olarak:
Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.
Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur.
Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.
Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır.
Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması "tehlike tehlikesinin cezalandırılması" şeklinde kabul edilmektedir. (Manzini, 1950, 606, atfen, Özek, .... .... 348)
a) Örgüt kurma:
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından, organize güç enstrümanından söz edilebilir.
Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme hâlinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluk için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye"nin, "hiyerarşik örgüt yapısı"nın, "şiddete dayanan eylem programı"nın varlığını aramak gerekir.
Örgütün silahlı olup olmaması ve sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir.
Örgüt yönetme:
Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda ... bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda ve icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Örgüt yönetme, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.
b) Örgüt üyeliği:
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.
Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında;
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkanına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
Türk halkı 40 yılı aşkın süredir etnik, ideolojik veya dini temellere dayalı çeşitli terör örgütleri tarafından yapılan saldırılara muhatap olmuş, binlerce insan hayatını kaybetmiş veya ağır şekilde yaralanmıştır. İnsanların refahı için harcanması gereken parasal kayıp hesap edilemeyecek boyuttadır. Örgütün baskısı yüzünden bazı insanlar en temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle gelmiş, yaşadıkları yerleri terk etmek ya da örgütün talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunda kalmışlardır. Devlet, bu tehdidin devam ettiği zamanlarda dahi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri imzalayarak kişisel hak ve özgürlükleri korumak iradesini ortaya koymuştur. Nitekim bu sözleşmelerdeki hakların, hiyerarşik olarak kanunlar üstü biçimde uygulanacağına dair Anayasal hüküm kabul edilmiş olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin tanınması bu iradenin somut örneklerinden birisidir. 1991 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu'nda 29 kez genel olarak özgürlükleri genişletme yönünde değişiklik yapılmıştır. Amaç suçlar bakımından tehlikelilik hâlinin somutlaşıp yakınlaşması durumunda halkta oluşan güvenlik kaygısının artmasına paralel kısıtlayıcı tedbirlere başvurulduğu görülmekle birlikte kişilerin barış ve güven içinde yaşama hakkına yönelik tehdidin azaldığı dönemlerde özgürlükleri genişleten düzenlemeler hız kazanmıştır.
Terörle Mücadele Kanunu'nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli "Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar” şeklindeki iken 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası "7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hâlini almıştır.
Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanun'unda yapılan örgüt tanımı ile TCK'nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir ya da mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1. maddesinin, TCK'nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK'nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları halinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun'un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti araç olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır.
c) Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi:
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün aşağıda açıklanan yapı ve görüntüsü itibariyle suçların manevi unsurunun tespiti bağlamında kusur ilkesi ve suçun kast unsurunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'ya esas alınan suç teorisi üç ilkeye dayanmaktadır. Bunlar: kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir.
Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hâllerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç, netice sorumluluğunun kaldırılmış olması; ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır.
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.
Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmaması, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme ve hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan irade özgürlüğü, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranış ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK'nın 27/1. maddesi)
İlgisi nedeniyle suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) üzerinde durmak gerekecektir.
TCK'nın 30/1. maddesinde "Suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı" belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.
Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur.
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olduğunu eylem ve söylemleriyle açıkça ortaya koyabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için "mahrem alan" şeklinde örgütlenmesi ve Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY'nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah ... hakkında ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK'nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihaî amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması, Milli Güvenlik Kurulu'nun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve Anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların Devlet ve Hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
5- FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ YAPILANMASI:
a) Genel olarak:
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve bu suçların temyiz incelemesi ile görevli 16. Ceza Dairesinin kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı Terör Örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü "gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek" üzerine kuruludur.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY'nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY'nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY'deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır.
Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, ... Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah ... tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
b) Örgütün Yargı ve Yargıtay Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri:
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının ... Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar halinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat halinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları, bununla birlikte örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye ... Akademisi stajındaki adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye ... Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
Eski Yargıtay üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, eski yüksek yargı üyelerinin kod isimleri dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, eski Yargıtay üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu anlaşılmıştır.
c) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Teşebbüsü:
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere;
15 Temmuz 2016 günü Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş; 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylem vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.
d) 15 Temmuz 2016 Tarihindeki Darbe Teşebbüsünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü İle İlişkisi:
Anayasa Mahkemesinin 30.06.2017 tarihli ve 30110 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre; "Yurtta Sulh Konseyi" üyesi olan, "sıkıyönetim komutanı" olarak görevlendirilen, "sıkıyönetim mahkemeleri"ne ve "kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara" ataması planlanan kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olduğunun, bu görevlendirmelerin yapılmasında örgüt içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının ve haklarında örgüte üye olma suçundan işlem yapılan bazı emniyet mensupları ile mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular, tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile ... Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar (Şapka ve Kuzgun)'ın anlatımları, şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı'nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. ...., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. F. D., TSK'da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M. gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar ile resmî kurumların tespitleri değerlendirildiğinde; 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurların da katılmış olma ihtimalinin darbe teşebbüsünün bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir. (Yargıtay 16. CD'nin 14.07.2017 tarihli ve 1443-4758 sayılı kararı).
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca varılması bakımından ''geçitli suç'' kavramının açıklanması gerekecektir.
Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde ise "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği hâlde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez (Kayıhan İçel, ... Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:7, Sayı:14, Güz 2008, .... 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, ..., 1972, ....226-238.).
Öğretide amaç suç-araç suç ilişkisinin bulunduğu hâllerde, amaçlanan suç işlendiği takdirde, bu suçtan dolayı da failin ayrıca cezalandırılacağı, gerçek içtima kurallarının uygulanacağı savunulmuştur (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ..., 2013, ....538, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 12. Bası, ..., 2019, ....505.).
Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de, TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.
Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet" in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.
Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.
Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükümete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;
Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesinde; "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır.
Anasaya düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır." denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir. Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanunu'nun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.
765 sayılı mülga TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktorindeki görüşler de bu doğrultudadır. “...şimdi fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK 312, 313 m.) bakımından da varmak gereklidir.” (Özek, age 1967 İst. bs. .... 160).
Yüksek Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre; belli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştiraktan bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımında da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır (Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 Sayılı Kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2088/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345).
Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. Bu fiiller, TCK'nıın 314 . madddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. (Yard. Doç. Dr. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 202)
Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; ... 1 nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548 E, 1964/1 sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktirinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168, 171. maddedeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir. (Özek, a.g.e. 172 ...)
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi içi "aleyhe değiştirmeme zorunluluğu" ya da "aleyhe düzeltme yasağı" kavramlarına değinilmesi de gerekmektedir.
Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince "Reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran "cezalar" ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.
1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; "Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder", 321. maddesinde; "Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.
Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur." hükümleri yer almaktadır.
Temyiz yargılama makamı olan Yargıtayın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması halinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı kanunun 322. maddesine göre Yargıtayca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.
Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur." denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.
Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.
Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak "onama" kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, ... ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.
Aleyhe bozma yasağı kapsamında suç vasfının değişmesi durumunda Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190-237, 29.09.1998 gün ve 196-277, 17.11.1998 gün ve 282-348, 09.07.2002 gün ve 158-289, 21.09.2004 gün ve 144-170 ile 07.10.2008 gün ve 198-211 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafisi ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Yasanın 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtay'ca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, ... ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, olası bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve ... duygusuna da uygun değildir. O hâlde lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Suçun niteliğinde yanılgıya düşülmesinin dışında, daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı hâlinde ise Yargıtayca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde yer alan ve sivil bağlantıları da bulunan FETÖ/PDY Terör Örgütü mensupları tarafından, mevcut Anayasal düzenin değiştirilmesi, seçilmiş meşru meclisin lağvedilmesi, seçimle gelmiş meşru hükümetin devrilmesi, halkın oylarıyla seçilmiş meşru Cumhurbaşkanının öldürülmesi amacıyla darbeye teşebbüs eyleminde bulunulduğu, bu kapsamda, çeşitli askeri birliklere Genelkurmay Başkanlığı ve Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından, Harekat Yıldırım öncelik dereceli, “Sıkıyönetim Direktifi, Sıkıyönetim Görevlendirme Listesi ve Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesi”ni içerir mesajların gönderildiği,Jandarma Genel Komutanlığı'nda Jandarma Kurmay Albay rütbesinde Dış İlişkiler ve İnsan Hakları Daire Başkanı olarak görev yapan sanık ...’un olay tarihinde ... ilinde bulunduğu, düzenlenen atama listesinde ... İl Jandarma Komutanlığına atandığı, Emniyet Genel Müdürlüğünün yazısı ekinde bulunan Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 09.06.2017 tarihli raporuna ve ByLock Cbs sorgu sonucuna göre; sanığa ait “...” numaralı GSM hattı ve ..... IMEI numaralı cep telefonlarıyla ByLock kullanıldığı, ilk tespit tarihinin 28.09.2014 olduğu, yine sanığa ait ... numaralı GSM hattı ve ..... IMEI numaralı cep telefonuyla ByLock kullanıldığı, ilk tespit tarihinin 24.10.2014 olduğu, “...@ttnet” ADSL aboneliği programı kullandığı, 15.01.2018 tarihli ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; ".... ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin ....”, kullanıcı adının “mustafa72”, şifresinin “Mustafa....”, adının “...”, son online tarihinin: “12.12.2014, 19.01:10” olduğu, “message” bölümünün ise boş bırakıldığı, abone tespit kayıtları kısmında ise sanığın TC kimlik numarası ile birlikte adı “...”, ünvanı “Kıdemli Albay”, kurumu “Jandarma Genel Komutanlığı”, ili “...-Yenimahalle” şeklinde bilgilerin bulunduğu, ... ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)” başlığı altında; nick name kısmında “ÖAZR-... ABİ” yazdığı, sanığın ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğu, örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ettiği bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğu ve atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de, TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet" in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır. Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur. Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükümete karşı suçla birlikte işlenmesi hâlinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince; Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesinde; "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anasaya düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır." denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir. Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibarıyla eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir. 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktorindeki görüşler de bu doğrultudadır. “...şimdi fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK 312, 313 m.) bakımından da varmak gereklidir.” (Özek, age 1967 İst. bs. .... 160).
Yüksek Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre; belli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibarıyla TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıdan ortada müterakki (geçitli) suç hâli yani darbeye teşebbüs suçunun işlenmesinde örgüt suçu zorunlu işlenmesi ve geçilip tüketilmesi gereken bir suç tipi olduğundan, örgüt suçundan faile ayrı ceza uygulanamayacaktır. Tüm bu açıklamalar kapsamında TCK’nın 309, 311 ve 312. maddeleri ile düzenlenen suçların işlenmesinde özellikler, eylemlerin vehameti ve elverişlilik unsurları da gözetildiğinde silahlı terör örgütüne üye olma suçu arasında geçitli suç hükümlerinin uygulanabileceği kabul edilmekle birlikte Anayasa ile kurulan düzeni zorla değiştirmeye kalkışma ve buna iştirak etme suçunun işlenmesi için önceden oluşturulmuş, silahlı olsun veya olmasın bir örgütün bulunması da zorunlu değildir.
Somut olayda katılanlar vekillerinin temyiz dilekçelerinde sanığın TCK’nın 311. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesini talep ettikleri ve devamında daha ağır ceza ile cezalandırılması gerektiğini ifade ettikleri, sanık hakkında tek bir iddianame ile dava açıldığı ve örgüt üyeliğinden de sanığın cezalandırılmasına karar verilmesinin talep edildiği, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin suçtan doğrudan zarar görmediklerinden Yargıtayın istikrarlı uygulamalarına göre katılan vekillerinin temyize haklarının bulunmadığı ve son olarak suçun niteliğinde yanılgıya düşülmesinin dışında, daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı hâlinde, Yargıtayca yol gösterme ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekeceğinden Özel Daire kararının usul ve yasaya uygun olmadığından geçitli suç niteliğinde olan “Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme” suçlarından açılan kamu davalarında ayrıca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan da sanığın cezalandırılmasının talep edilmesi durumunda; bu durumun “ayrı dava” şeklinde değerlendirilmeyeceği gibi sanığın mahkûmiyetine karar verilen silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin katılan vekillerinin temyize hakları olmadığından bu suç bakımından da aleyhe değerlendirme yapılamayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 03.03.2020 tarihli ve 6896-1638 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, dosyanın, hükmün esastan incelenmesi için Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; Amaç suçlar bakımından araç suç olan örgüt üyeliği, aynı zamanda bu suçların hazırlık hareketi niteliğindedir. Bu nedenledir ki aralarında geçitli suç olma özelliği vardır. Örgüt mensubu vahim nitelikte bir suç işlerse geçitli suçtaki özellik nedeniyle artık sadece amaç suçtan cezalandırılacaktır. Yargıtay'ın yerleşik uygulaması da bu doğrultudadır. Örgüt üyesi amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli bir fiil işlediğinde örgüt üyeliğinden de cezalandırılması için dava açılmışsa amaç suçtan ceza verildiği için " üyelik" suçundan ceza verilmeyecektir. Eğer amaç suçu işlemeye elverişli olmayan bir fiil işlenmesi ya da sabit olmaması hâlinde unsurları oluşmuş ise örgüt üyeliğinden cezalandırılabilecektir. O halde hem amaç suç hemde araç suç olan örgüt üyeliğinden dava açıldığında amaç suçun unsurları oluşmuyorsa aynı iddianame ile iki kez örgüt üyeliğinden dava açıldığı kabul edilebilecektir. Birisinden beraat diğerinden mahkûmiyet hükmü kurmak hükümde çelişki oluşturmak demektir. Aynı fiil nedeniyle çelişkili hüküm kurulması her iki hükmünde bozulmasını gerektirir. Bir hüküm kesinleşmiş ise diğer hüküm geçerliliğini korur ve kazanılmış hak oluşmasına engel teşkil edeceğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtayın süreklilik gösteren kararlarında da ayrıntıları ile belirtildiği üzere, failin bir suçu işlemek için ayni hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçtan geçmek zorunda olduğu hâllerde, yani, suç yolunda içinden geçmek zorunda olduğu ve bunlardan ayrıca cezalandırılmadığı bazı suçların bulunması halinde nihayete varan suç için geçitli suç tabiri kullanılmaktadır. Bu suç, görünüşte birleşmenin bir türüdür. Kasıtlı işlenebilen geçitli suç olan nihai ağır suç ile suç yolu üzerinde failin içinden geçmekte olduğu daha hafif nitelikteki kasıtla işlenen basamak suçun korudukları hukuki değerlerinin ayni nitelikte ve aynı türden olmaları, failinin aynı kişi olması, mağdurunun aynı olması ve hareketler ile silsile halinde ağırlaşarak gerçekleşen neticeler arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.
Geçitli suç niteliğinde olan ‘Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme’, ‘Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme’, ‘Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme’ suçlarından açılan kamu davalarında, bu suçların içinde hukuki varlığını devam ettirdiği halde ayrıca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan da dava açılması durumunda, bu durum ayrı dava olarak değerlendirilmemeli ve eylemin bütünlüğü içinde nihai/ amaç suçun oluşması için delillerin yeterli olmadığı hâllerde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması gerekmektedir. Bu halde de nihai/amaç suç olan devletin birliğine ve Anayasal düzene karşı işlenen TCK’nun 302, 309, 311 ve 312. maddelerine konu yargılama sürecinde davaya katılma hakkı bulunanların, geçitli suçun özelliği gereği basamak suç olan TCK’nun 314. maddesinden kurulan hükme yönelik temyiz haklarının bulunması gerektiği görüşünde olup, bu doğrultudaki Özel Daire kararının doğru olduğu, aksi yöndeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi gerektiğini düşüncesinde olduğumdan Sayın çoğunluğun temyiz hakkının olmadığına yönelen görüşüne katılmıyorum." açıklamasıyla,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; “Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme” suçları amaç suç olup 3713 sayılı Yasa'nın 1. maddesi gereğince ancak bir örgüte mensup kişi veya 2. madde gereğince örgüt mensubu olmasa da örgüt adına suç işleyen tarafından işlenebilir. Esasen Devletin bölünmez bütünlüğü ve Anayasal düzene karşı suçları işlemek için araç gereç ve yeterli elamanı bulunan silahlı örgüt yapılanması "elverişlilik" şartıdır. Açılan kamu davaları, sanığın mahkûmiyetine karar verilen silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin temyiz bulunmaması ancak diğer suçlar kapsamında aleyhe temyiz yoluna başvurulması üzerine silahlı terör örgütü üyeliği suçundan aleyhe değerlendirme yapılabileceği düşünceleriyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 03.03.2020 tarihli ve 6896-1638 sayılı bozma kararının, geçitli suç niteliğinde olan “Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme” suçlarından açılan kamu davalarında ayrıca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan da sanığın cezalandırılmasının talep edilmesi durumunda; bu durumun “ayrı dava” şeklinde değerlendirilemeyeceği ayrıca sanığın mahkûmiyetine karar verilen silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olarak da katılan vekillerinin temyize hakları olmadığından, bu suç bakımından aleyhe değerlendirme yapılamayacağından KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükmün esastan incelenmesi için Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.