K  A  R  A  R

            Davacı            : Türk Telekomünikasyon A.Ş.

Vekilleri         : Av. R.Z. & Av. Ö.S.Ö. & Av. B.G.

Davalı             : Çayırova Belediye Başkanlığı

Vekili              : Av. A.A. & Av. E.Ş.Y. (Adli Yargıda)

O L A Y         : Davacı vekili dava dilekçesinde; “Davalı belediye (müteahhidi A. inşaat) tarafından 22.09.2008 tarihinde, Atatürk mah.40.sk.N:20 karşısı Şekerpınar adresinde yapılan yol genişletme kazı çalışmaları esnasında, müvekkil şirkete ait tesisata, direk ve kablolara hasar verilmiş, hasarı müteakip kurum personelince kolluk nezaretinde hasar tespit tutanağı düzenlenmiştir. Müvekkil şirketin bu olay nedeniyle zararı 993,75.TL.dir.

Tarafımızdan, zararın tazmini için, hasar tespit Tutanağında hasar veren olarak gözüken iş sahibi Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve yüklenici A. İnş.Haf.Tur.Mad.San.ve Tic.Ltd.Şti. hakkında Gebze l. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/494 esas sayılı dosyası ile alacak davası açılmıştır.

Ancak Gebze l. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/494 esas sayılı dosyası ile yapılan yargılama safahatında dosyaya sunulan sözleşme ve idari şartname örneklerinden iş sahibinin (İDARE) Şekerpınar Belediye Başkanlığı-şimdiki adı ile Çayırova Belediye Başkanlığı, yüklenicinin ise A. İnş.Tic.TId.Şti. olduğu görülmüştür. Bu durum bilirkişi raporlarıyla da sabittir. Bu nedenle davamız, davalı Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı yönünden reddedilmiştir.

Davalı iş sahibi-idare Çayırova Belediye Başkanlığı, meydana gelen zararın tamamından B.K.nun 66.maddesi uyarınca yüklenici ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2005/6080 esas, 2006/6374 karar sayılı 29.05.2006 tarihli kararında da bu husus açıkça tespit edilmiştir. "Dava konusu zarar, İSKİ ile diğer davalı yüklenici arasında imzalanan sözleşme gereğince yapılan kanal kazı işlemleri nedeniyle oluşmuştur. Davalı İSKİ"nin zarardan sorumlu tutulabilmesi için işçi-işveren arasındaki tabiiyet ilişkisi oluşturacak şekilde davalı İSKİ"ye gözetim ve denetim yetkisi verilmiş olması gerekir. Mahkemece, davalı İSKİ ile müteahhit firma arasındaki sözleşme ve şartnamenin getirtilip içeriğinde tabiiyet ilişkisi bulunup bulunmadığı saptanıp sonucuna göre karar vermek gerekir."

Bu nedenle alacağımızın tahsilini sağlamak amacıyla Gebze l. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/494 esas sayılı dosyası, hasar tespit tutanakları, hasar keşif formlarına istinaden tarafımızdan, davalı belediye hakkında Kocaeli 5.İcra Müdürlüğünün 2013/3681 E.sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapılmıştır. Bu takibe ilişkin ödeme emri davalıya, 24.05.2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup, davalı vekili vasıtasıyla 30.05.2013 havale tarihli dilekçesi ile borcun tamamına (aslına ve ferilerine) ve yetkiye itiraz etmiş, bu nedenle de İcra müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verilmiştir.

Oysa yukarıda belirttiğimiz ve icra takip dosyasına takip dayanağı olarak bildirdiğimiz ve davalı tarafa tebliğ ettiğimiz belge ve kayıtlardan (Gebze l. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/494 esas sayılı dosya münderecatı, sözleşme, idari şartname, hasar tespit tutanakları, hasar keşif formları) davalının meydana gelen hasardan sorumlu olduğu sübut bulmaktadır. Hasar miktarı da Gebze l. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/494 esas, 2013/63 karar sayılı 22.01.2013 tarihli kararı ile sabittir. Bu nedenle davalının alacağın aslına ve ferilerine yönelik tüm itirazları haksız, mesnetsiz ve hukuki dayanaktan yoksun olup, davalının İTİRAZLARININ İPTALİ gerekir.

Davalı belediye vekilinin Yetki itirazı da yerinde değildir. 6100. sayılı HMK. MADDE 16- ya göre (1) Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir. Haksız fiilden zarar gören müvekkil şirketin yerleşim yeri adresi Kemalpaşa Mah. Gümrükçüler Cad. D:7 Saraybahçe, İzmit, Kocaeli" dir. Bu nedenle itiraza konu icra takibi ve dava açısından Kocaeli mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir. Davalı belediye vekilinin yetki itirazı da yerinde olmayıp, davalının Yetki İtirazının da reddine karar verilmesini talep ederiz.

Borçlunun mevcut itirazlarının kaldırılması ve takibin devamına karar verilmesi için iş bu davayı açma zarureti hasıl olmuştur.

            Alacağımız likit alacak olduğundan haksız itirazı ile takibin durmasına neden olan davalıdan ayrıca % 20 oranında inkar tazminatının tahsilini de Sayın Mahkemenizden talep etmekteyiz.

NETİCE VE TALEP: Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle, davalının haksız itirazının iptali ile takip miktarı üzerinden takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak müvekkile verilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karsı tarafa tahmiline karar verilmesini arz ile talep ederim.” demek suretiyle adli yargı yerinde dava açmıştır.

Kocaeli 5. Asliye Hukuk Mahkemesi: 02.10.2013 gün ve E:2013/97, K:2013/99 sayı ile özetle; “Açılan dava, davalı belediye tarafından 22.09.2008 tarihinde yapılan yol genişletme kazı çalışmaları esnasında, davacı şirkete ait tesisata, direk ve kablolara hasar verilmesi nedeni ile doğan alacak miktarının tahsili için Kocaeli 5. İcra Müdürlüğü’nün 2013/3681 Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalı vekilince yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Bu haliyle açılan dava; hizmet kusurundan kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olup, hizmet kusurundan doğan zararlardan dolayı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince idareye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. (Y.4.H.D. 11.04.2013 T.2013/2542-6767 E.K. sayılı ilamı). Bu durumda anılan hükümler doğrultusunda davanın yargı yolu bakımından reddine karar vermek gerekmiştir.” şeklindeki gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar vermiştir.

İşbu karara karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 01.12.2014 gün ve E:2014/12296, K:2014/16417 sayılı ilamı ile özetle; hükmün onanmasına karar vermiş, davacı vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine aynı yer 08.04.2015 gün ve E:2015/1540, K:2015/4374 sayılı ilamı ile de davacı vekilinin karar düzeltme isteminin reddine karar vermiş ve karar kesinleşmiştir.

Davacı vekili aynı istemle bu kez idari yargı yerinde dava açmıştır.

Kocaeli 1. İdare Mahkemesi: 10.06.2015 gün ve E:2015/731, K:2015/717 sayı ile özetle; “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde de, idari dava türleri düzenlenmiş bunlardan iptal davaları idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır. Aynı kanunun 14. maddesinin 3/a bendinde dilekçelerin “görev ve yetki” yönünden inceleneceği, aynı kanunun 15. maddesinin l/a bendinde ise adli yargının görevli olduğu konularda açılan davanın reddine karar verileceği öngörülmüştür.

İdare Hukukunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar İdari Yargının görev alanını oluşturmaktadır. İdare Hukuku kuralları içinde, kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla kamu gücü kullanılarak tesis edilen idari işlemler, idari eylemler ve idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümü idari yargının görev alanına girmektedir.

Öte yandan, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun “İtirazın İptali” başlıklı 67. maddesinde, “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.” hükmüne, 68. maddesinde de, itirazın kaldırılmasına icra mahkemesi tarafından karar verileceği, hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirket tarafından, Kocaeli 5. İcra Müdürlüğü"nün 2013/3681 esas sayılı dosyası üzerinden davalıya karşı başlatılan ve davalının itirazıyla duran ilamsız icra takibinde, itirazın iptali, davalının itirazının haksız olduğundan bahisle % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi ve icra takibinin devamına karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmekte ise de, yukarıda yer alan yasa hükümleri uyarınca davanın görüm ve çözümü idari yargının görev alanında olmayıp, adli yargının (İcra Mahkemesi) görev alanı içinde bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle davanın görev yönünden reddine” şeklindeki gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar vermiş ve karar kesinleşmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve Yüksel DOĞAN’ın katılımlarıyla yapılan 30.11.2015 günlü toplantısında:

l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; adli ve idari yargı yerleri arasında 2247 sayılı Yasa"nın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu, idari yargı dosyasının, son görevsizlik kararını veren mahkemece adli yargı dosyası ile birlikte Uyuşmazlık Mahkemesi"ne gönderildiği ve usule ilişkin işlemlerde herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Selim Şamil KAYNAK’ın, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Uğurtan ALTUN ile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davalı belediye tarafından yapılan yol genişletme çalışmaları esnasında, davacı şirkete ait tesisata, direk ve kablolara hasar verildiği iddiası ile meydana geldiği belirtilen zararın tazmini için davacı tarafından, Kocaeli 5. İcra Müdürlüğü’nün E:2013/3681 sayılı takip dosyası üzerinden davalı idareye karşı başlatılan ve davalının itirazıyla duran ilamsız takibe yapılan itirazın iptaline, duran takibinin devamı ve davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “İlamsız takip” başlıklı Üçüncü Bap, 42-49. maddelerinde takip yöntemleri gösterilmiş; değişik 58. maddesinde, takip talebinin icra dairesine yazı ile veya sözlü olarak veya elektronik ortamda yapılacağına işaret edilmiş; değişik 60. maddesine göre, takip talebi üzerine icra müdürünce ödeme emri düzenleneceği ve 62-65. maddelerde itiraza ilişkin hükümlere yer verilmiş olup, değişik 66. maddede, süresi içinde yapılan itirazın takibi durduracağı kurala bağlanmıştır.

            İtiraz nedeniyle takibin durması üzerine alacaklıya, itirazın iptali için Yasada iki yola başvurma olanağı tanınmış olup, bunlardan birincisi, 67. maddeye göre mahkemeye başvurmak, ikincisi ise 68, ek 68/a ve ek 68/b maddelerine göre tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını istemektir.

            İncelenen uyuşmazlıkta alacaklı konumundaki davacı tarafından, değişik 67. maddeye göre mahkemeye başvurmak suretiyle itirazın iptali davası açılmıştır.

Söz konusu 67. Madde (Değişik: 18/2/1965 - 538/37 md.), “(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

(Değişik: 9/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

(Mülga dördüncü fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.)

Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır” hükümlerini taşımaktadır.

Anılan Yasanın değişik 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Her asliye mahkemesinin yargı çevresinde yeteri kadar icra dairesi bulunur” denilmekte olup, yukarıda hükmü yazılı 67. maddede sözü edilen “mahkeme” ile, icra dairesinin bulunduğu yargı çevresi bakımından bağlı olduğu asliye mahkemesinin anlaşılması ve takip hukukuna özgü bulunan itirazın iptali davasının asliye mahkemesinde görülmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinde, idari dava türleri: a)İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, b)İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c)Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak sayılmıştır.

Bu duruma göre, İcra ve İflas Kanunu’nun değişik 67. maddesine göre açılan itirazın iptali davasının görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle davanın görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğu dolayısıyla, Kocaeli 5.Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ADLİ YARGI YERİNİN görevli olduğuna, bu nedenle Kocaeli 5.Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 02.10.2013 gün ve E:2013/97, K:2013/99 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 30.11.2015 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.