Danıştay 8. Daire 2020/485 Esas 2022/4330 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/485
Karar No : 2022/4330

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesini muvazaalı işlettiğinden bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı’nın … tarih ve … sayılı kararı ile anılan kararın aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın … tarihli ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; bahsedilen mevzuat hükümleri ile, eczanelerin mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılması ve işletilmesinin yasak olduğunun düzenlendiği, bunun yanında muvazaanın somut delillerle ve kesin biçimde kanıtlanmasının (ikrar dışında) hukuken imkânsız olması karşısında, muvazanın emare ve karineye göre saptanması gerekmekte olup, davacının eczanesine ilişkin olarak sorulan konular hakkında eksik bilgi sunduğu, bu bağlamda eczanenin adresini hatırlayamaması, çalıştığı ecza depolarındaki kişilerin ismini bilememesi, A ve B grubu reçetelerin kapsamını bilememesi, SGK iskontosunu % 18 olarak cevaplaması, eczanenin kirasının davacının eski eşi tarafından ödenmesi, eczane cirosunu da bu kişinin alması, SGK ödemelerinin yattığı hesaptan para çekmesi, ilaç depoları ile hesap kesmesi, senet düzenlemesi dikkate alındığında davacının muvazaalı olarak eczane işlettiğine dair kuvvetli emarelerin bulunması nedeniyle yaptırım uygulanması gerekmekte ise de, davacının daha önce muvazaa yoluyla eczane işlettiğine ilişkin bir tespitin de yer almaması karşısında, davalı idare tarafından sanat icrasından men kararının hangi nedenle üst sınırdan verildiğinin somut bilgi ve belgelerle ortaya konulmadığı, ayrıca bu konuda herhangi bir açıklama da getirilmediği göz önünde bulundurulduğunda, herhangi bir kriter gözetmeksizin salt takdir yetkisinden hareketle kanunda öngörülen üst sınırdan men cezası verilmesine ve buna yapılan itirazın reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının eczane işleyişini eczanede kalfa olarak çalışan emekli eczacı ...'e bıraktığı, ...'in eşinin ise İzmir'de bulunan ... Eczanesinde kalfa olarak çalıştığı ve halen evli oldukları, davacının eczanesini nakletme gerekçesinin maddi sıkıntılardan ziyade ...'in evine yakın olmasından kaynaklandığı, davacının İstanbul İli'nde eczanesi olan kuzeni olmasına rağmen farklı bir İl'den (İzmir'de bulunan ... Eczanesinden) kargo yoluyla fazlaca masrafa girerek yüklü miktarda ve yasal sınırlar dışında ve aynı zamanda İl dışı takasın yasaklandığı dönemlerde ilaç takasında bulunulduğu, yapılan takasta verilen ilacın neredeyse hiç olmadığı sadece ilaç alımı yapıldığı ve yine bir reçetenin ihtiyacı olan ilaçtan fazla takasların yapıldığı, kan ürünü reçetesinin başka birine yönlendirilemeyeceği halde İzmir'de bulunan ... Eczanesinden karşılandığı ve bu eczane tarafından fatura edildiği, eczanenin tüm mali işlerinin eski eşi ... tarafından yürütüldüğü, eczane çalışanı Eczacı ...'in üniversite öğrencisi kızının banka hesabının ... Eczanesinin kalfası olan babası tarafından kullanıldığı ve bu hesaptan davacı, davacının eski eşi ..., İzmir'de bulunan ... Eczanesi sahibi Eczacı ... arasında çokça para transferlerinin yapılmış olduğu, Eczacı ...'in sigortasının 2015 yılı Şubat ayında yapıldığı, daha sonrası için sigortasının bulunmadığı, denetim tarihinin bir gün sonrası olan 17/03/2017 tarihinde sigorta girişinin yeniden yapıldığı, davacının eczanede olup bitenden pek haberdar olmadığı, eczanenin tüm mali ve genel gider işlerinin davacının eski eşi … bey tarafından yapıldığının anlaşıldığı, bu durumda; dava dosyası ile İstanbul 10. İdare Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararındaki bilgilerin birlikte incelenmesi sonucu mevcut tespitlerden davacının eczanesini fiilen işletmediğinin kabulünün gerektiği gibi 1. Bölge İstanbul Ecza Odası ve İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yürütülen soruşturma sonucunda oluşturulan muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından verilen 13/12/2017 tarihli kararında da davacının İstanbul İli, Eyüp İlçesi, … Mahallesi … Cad. No:… adresinde bulunan … Eczanesinin muvazaalı işletildiğine karar verilmesi karşısında saptanan bu emareler ve karineler gereği davacının muvazaalı eczane işlettiği belirlendiğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmediği gerekçesi ile istinaf isteminin kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yerleşik yargı kararlarına aykırı olarak, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle verildiği, muvazaanın hukukta çok geniş bir kavram olmakla birlikte eczacılıkta; eczacı olmayan kişilerin bir başkasının diploması ile eczane açması anlamına geldiği, bu halde diploması kiralanan kişinin eczanenin gelir ve gideriyle en ufak bir bağı olmadığı, kâr ve zarardan etkilenmediği ve diploma kira bedelini almak dışında her şeyden bağışık olduğu, hal böyle iken davacının eczacılık geçmişinde tek bir disiplin cezası dahi bulunmadığı hususu ile davacının eczanesini faal halde tutabilmek adına dört ayrı bankadan 200.000-TL tutarında kredi çektiği, Bolu ilinde bulunan gayrmenkulünü sattığı ve evini ipotek ettiği hususlarının gözardı edildiği, İzmir … Eczanesi ile yapılan takasların il dışı takasın mevzuata uygun ve internet üzerinden sistemin açık olduğu dönemlerde yapıldığı, … Eczanesi'nin sahibinin eski eşinin arkadaşı olduğu, adı geçen eczaneden kargo olarak gönderilen ve ilaç olduğu iddia edilen kutuda eski eşine gönderilen ege zeytini ve zeytinyağı bulunduğu, eski eşinin müşterek çocukları ile kalması nedeniyle kargonun davacının eczanesine gönderildiği, davacının eski eşinin eczanenin yönetiminde kendisine yardımcısı olmasının yıllara dayalı müşterek hayat ve çocukların varlığına dayandığı, …'e maaş ödemesine ilişkin olarak kasa defterinde sadece Şubat 2017'de kayıt olmasının muvazaaya değil kasa defterinin özensiz tutulduğuna delil olabileceği, dava konusu işlemde suç ile ceza arasındaki denklik ilkesi gözetilmediği belirtilerek, hukuka ve usule aykırı temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, soruşturma kapsamında yer alan bilgi ve belgeler ile ifadelerin incelenmesi sonucunda davacının eyleminin sübuta erdiği, tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, nitekim kendi mevzuatı kapsamında davacı hakkında soruşturma yürüten İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce de davacının eczanesinin muvazaalı olduğuna karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle açılan davada verilen ret kararının kesinleştiği ve davacının eczanesinin kapatıldığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen açıklama ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu İstanbul/Eyüp … Eczanesinin kuruluşundan itibaren muvazaalı işletildiğine ilişkin 13/12/2017 tarihli İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu kararının iptali istemiyle … İdare Mahkemesi E:… sayılı dosyası üzerinden açılan davada davanın reddine karar verildiği, ret kararına yönelik istinaf talebinin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin E:… sayılı dosyası üzerinden reddedildiği, temyiz isteminin ise Danıştay 10. Dairesi'nin 11/02/2020 tarih ve E:2019/8467, K:2020/390 sayılı kararı ile reddedilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının onandığı ve davanın reddi yönünde verilen kararın kesinleştiği görülmektedir.
Bu çerçevede; inceleme konusu olayda, davacının eczanesinin muvazaalı olarak işlettiği hususuna yönelik İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunca verilen kararın iptali istemiyle açılan davada verilen ret kararının kesinleşmesi karşısında, davacıya 180 gün meslekten men cezası verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aylkırılık bulunmadığından, Bölge İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın, yukarıda belirtilen açıklama ile onanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının belirtilen açıklama ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. Kesin olarak, 22/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.