Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2022/970 Esas 2022/2366 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/970
Karar No : 2022/2366

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından işletilen ... Otel unvanlı işyerinin "fuhuş için birleşme yeri" olarak kullanıldığının tespit edildiğinden bahisle 90 gün süreyle kapatılmasına ilişkin Adana ili Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla;
Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95., 96. ve 104. maddelerine yer verilerek,
Tüzüğün 104. maddesine göre bir işyerinin kapatılabilmesi için fuhuş yaptığı iddia edilen kişilerin ifadelerinin yeterli olmadığı, fuhuşa aracılık edildiğinin, genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiğinin veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığının, ifadelerin yanı sıra açık ve somut bir şekilde tutanak, bilgi ve belgelerle ispatlanması ve fuhuşa aracılığın otel yönetimi ve çalışanlarının bilgileri dahilinde yapıldığının ortaya konulması gerektiği,
Bakılan davada; fuhuş yapıldığı konusunda fuhuşa karışan iki kişinin ifadeleri yeterli görülerek dava konusu işlem tesis edilmiş ise de; turizm işletme belgeli olarak faaliyette bulunan otelin evlilik cüzdanı bulunmayan ya da aralarında evlilik bağı bulunmayan kimseleri otele kabul etmeme gibi bir zorunluluğu bulunmadığı gibi bu tür uygulamalar yapanlar hakkında işlem yapılacağının bir genel yazı ile Kültür ve Turizm Bakanlığınca otellere duyurulmuş olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, bir otelde fuhuş yapılmasının tek başına o otelin kapatılması için yeterli sebep olmadığı, fuhuşa aracılık edildiğinin, genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiğinin veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığınin, ifadelerin yanı sıra açık ve somut bir şekilde tutanak, bilgi ve belgelerle ispatlanması ve fuhuşa aracılığın otel yönetimi ve çalışanlarının bilgileri dahilinde yapıldığının ortaya konulması gerektiği; olayda, fuhuş yaptıklarını ifade eden kişilerin otel çalışanlarınca kendilerine imkan sağlandığı konusunda herhangi bir ifadelerinin bulunmadığı, fuhuş yapıldığı ve işyerinin birleşme yeri olarak kullanılmasına imkan verildiğini açık ve somut bir şekilde ortaya koyan araştırma, inceleme, tespit, tutanak, bilgi ve belgeler olmaksızın Tüzüğün 95. maddesine göre elde edilmiş ve maddede belirtilen içerikte olmayan delillere dayanılarak dava konusu işlemin tesis edildiği,
Bu durumda davacıya ait otelde, fuhuş yapıldığına dair fuhuş yapan kişilerin ifadesi dışında başka tespit yapılmaksızın ve yapılan fuhuşun otel yönetimi ve çalışanlarının bilgisinde olduğu ortaya konulmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde, cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları ile birlikte gerçekleştiği hukuken geçerli ve itibar edilebilir delillerle somut olarak ortaya konulmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesi karşısında hukuka uyarlık bulunmadığı,
Öte yandan, davacıya ait otelin aynı gerekçeyle 30 gün süreyle kapatılmasına ilişkin 22/01/2015 tarihli işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara itirazen yapılan başvuruda ... Bölge İdare Mahkemesinin ... tarih ve YD İtiraz No:... sayılı kararıyla itirazın kabulüne ve yürütmenin durdurulmasına karar verildiği; 60 gün süreyle kapatılmasına ilişkin 20/02/2015 tarihli işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara itirazen yapılan başvuruda da ... Bölge İdare Mahkemesinin ... tarih ve YD İtiraz No:... sayılı kararıyla itirazın kabulüne ve yürütmenin durdurulmasına karar verildiği; birinci ve ikinci kez tespitler nedeniyle tesis edilen işlemler hukuka aykırı bulunduğundan, dava konusu işlemde aynı fiilin üçüncü kez tespitinden de bahsedilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 25/05/2021 tarih ve E:2016/11455, K:2021/2608 sayılı kararıyla;
Otel ve benzeri isimler altında alınan ruhsata istinaden faaliyet gösteren işyerlerine Tüzüğün 104. maddesi gereğince kapatma yaptırımının uygulanabilmesi için bu yerlerin de Tüzük'te belirtildiği üzere, yapılmaması gereken davranışların sergilendiği yerlerden olması veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığının tespit edilmesinin yeterli olduğu; işyeri sahibinin, işleticisinin veya çalışanının katkısının veya bilgisinin bulunduğunun ispatlanması gerektiği yolunda bir düzenleme bulunmadığı;
Tüzüğün 96. maddesinde sayılan işyerlerinin yine aynı maddede belirtilen şekilde kullanılmasının önlenmesi bakımından işyeri sahibi ve çalışanlarının gerekli dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları;
Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tespit edilen mahallerin komisyon kararıyla üç ayı geçmemek üzere kapatılması için bu konuda tespit yapılması yeterli olduğundan otel görevlilerinin katılımı olmasa dahi kapatma kararı verilebileceği, dava konusu otelin fuhuş için birleşme yeri olarak kullanıldığı noktasında tereddüt bulunmaması sebebiyle idare mahkemesi kararının bu konudaki gerekçesinde hukuka uyarlık görülmediği;
Diğer taraftan, Tüzüğün 104. maddesinde yer alan hükmün tekerrüre ilişkin bir hüküm olmayıp, idareye fuhuş yapıldığı tespit edilen yerlerin üç aya kadar kapatılmasında takdir yetkisi veren bir hüküm olduğu; söz konusu hükmün idare açısından zorunlu ve bağlayıcı sürelerle tekerrür niteliğinde işlemler tesis etme yükümlülüğü doğurmadığı; bu durumda fuhuş yapıldığı tespit edilen yerler hakkında ilk seferde dahi üç ay kapatma kararı verilebileceği gibi farklı zamanlarda yapılan tespitler üzerine eylemin oluş şekli ve ağırlığı dikkate alınarak takdiren ilk eylemde daha uzun, ikinci eylemde daha kısa süreli kapatma kararları verilmesinde hukuki bir engel bulunmadığı;
Bu bağlamda; dava konusu işlem, her ne kadar daha önce iki kez kapatma kararı olması ve aynı fiilin üçüncü kez işlendiğinin tespiti sebebiyle doksan gün süre ile kapatma kararı verilmesi şeklinde tesis edilmiş ve İdare Mahkemesince de Tüzüğün 104. maddesi tekerrür hükmü olarak değerlendirilerek karar verilmiş ise de, Tüzüğün 104. maddesinin bir tekerrür hükmü içermediği dikkate alındığında, Mahkemece verilen iptal kararında hukuki isabet bulunmadığı;
Öte yandan, her ne kadar aynı otelin fuhuş amacıyla birleşme yeri olarak kullanılması nedeniyle 30 gün kapatılmasına ilişkin işlem ile fiilin ikinci kez işlendiğinin tespiti sebebiyle 60 gün kapatılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davalarda işlemlerin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptallerine karar verilmiş ise de, anılan mahkeme kararlarının, hukuka uygun olmadıkları gerekçesiyle Dairelerinin 25/05/2021 tarih ve E:2016/8726, K:2021/2606 sayılı ve E:2016/11547, K:2021/2607 sayılı kararları ile bozulduğu belirtilerek ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, otelde fuhuş yapıldığının ve otelin faaliyet konusu dışında birleşme yeri olarak kullanıldığının tutulan tutanaklar ve alınan ifadelerle sabit olduğu; mevzuatta fuhuşun işyerinin bilgisi dahilinde yapıldığının delillerle tespit edilmesi gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmadığı; otel görevlilerinin konuyla ilgili olarak kendilerinden beklenen dikkat ve özeni göstermeleri gerektiği; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Adana İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliğine bağlı ekiplerce il genelindeki otellerde fuhuş yapıldığına dair duyumlar alınması üzerine, davacı tarafından işletilen otelin çevresinde 07/02/2015 tarihinde saat 01.00 sıralarında gerekli tedbirler alınarak beklenilmeye başlanıldığı,
Saat 01.25 civarında bir kadının otelden çıktığının görüldüğü,
Kimlik tespitinde bu şahsın ... olduğunun anlaşıldığı, kendisiyle yapılan şifahi görüşmede, saat 23.30 sıralarında tanımadığı bir erkek tarafından telefonla aranarak ücret karşılığı cinsel ilişki için anlaştıklarını, otelde 603 numaralı odaya davet edildiğini ve cinsel ilişkiye girdiklerini beyan etmesi üzerine otel resepsiyon görevlisinden otel kayıtları istenilerek konuyla ilgili aynı tarihli tutanağın düzenlendiği,
Odada bulunan ve kimliği ... olarak tespit edilen erkek şahsın ve diğer ilgililerin ifadeleri alınmak üzere Ahlak Büro Amirliğine götürüldüğü,
... tarafından verilen ifadede fuhuş olayının gerçekleştiğinin doğrulandığı,
... tarafından verilen ifadede cinsel ilişkinin doğrulandığı ancak bunun için ücret ödenmediğinin belirtildiği,
Resepsiyon görevlisi ... tarafından verilen ifadede, yaklaşık 1 yıldır söz konusu otelde çalıştığı, saat 21.00-22.00 civarında gelen ... isimli şahsa 603 numaralı odayı tahsis ettiği, ilerleyen saatlerde gelen kadının 603 numaralı odadaki arkadaşını görmeye geldiğini söylediği, kadının kimliğini alarak odaya kaydını yaptığı, kadını daha önce görüp görmediğini hatırlamadığı ve fuhuş yaptığını bilmediğinin beyan edildiği,
Adana ili Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyon Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı kararı ile davacıya ait otelin, amacı dışında fuhuş için birleşme yeri olarak kullanıldığının tespit edildiğinden bahisle 90 gün süre ile kapatılmasına karar verildiği,
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95. maddesinde, "İzin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılır. Bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulur. Bu yerler hakkında komisyonca 104 üncü maddeye göre işlem yapılır." hükmü; 96. maddesinde, "Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında işletme ruhsatı alınan yerlerde, gerçek amaç ve anlamdan uzak olarak genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiği veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığı, 95 inci maddeye göre tespit olunursa, bu tesisler ruhsatsız açılmış birleşme yerleri sayılarak sahipleri veya işletenler hakkında komisyonca 104 üncü madde uyarınca işlem yapılır." hükmü ve 104. maddesinde, "Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96 ncı maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyle üç ayı geçmemek üzere kapatılır." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, Tüzüğün 96. maddesinde belirtilen işyerlerinin gerçek amaçları dışında, genelev özellik ve mahiyetinde kullanılması ya da bu yerlerde genel kadınlara sanat icra etme imkanının verilmesi ve bu durumun Tüzüğün 95. maddesinde tarif edildiği şekliyle tespit edilmesi halinde bu yerlerin yine Tüzük'te belirtildiği üzere kapatılacağı, kapatma işleminin uygulanabilmesi için Tüzük'te öngörülen tek koşulun "gizli fuhuş yapıldığının delilleriyle birlikte tespit edilmesi" hususunun olduğu anlaşılmaktadır.
Olayda, olaya dahil olan erkek ile kadının alınan ifadelerinden ve beyanlarından, davacı tarafından otel ruhsatıyla işletilen işyerinde fuhuş yapılmak üzere anlaşma sağlandığı ve fuhuş olayının gerçekleştiği açıktır.
Öte yandan, davacı tarafından işletilen otelin ''fuhuş için birleşme yeri'' olarak kullanıldığından bahisle 30 gün süreyle kapatılmasına ilişkin Adana İli Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunun ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının, Danıştay Onuncu Dairesinin 25/05/2021 tarih ve E:2016/8726, K:2021/2606 sayılı kararı ile “otelin fuhuş için birleşme yeri haline geldiği ve bu durumun otel çalışanları tarafından da bilindiği” gerekçesiyle; aynı otelin "fuhuş için birleşme yeri" olarak kullandırıldığından ve bu fiilin ikinci kez işlendiğinden bahisle 60 gün süre ile kapatılmasına ilişkin Adana İli Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunun ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada ise, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, Danıştay Onuncu Dairesinin 25/05/2021 tarih ve E:2016/11547, K:2021/2607 sayılı kararı ile Mahkemenin işleme konu otelde fuhuşa izin verici davranışlarda bulunulduğu yani eylemin sübut bulduğuna ilişkin gerekçesine karşı davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmadığından bu hususun kesinleştiği; uyuşmazlığın, aynı otelin 30 gün kapatılmasına ilişkin işlemin mahkeme kararı ile iptal edilmesi karşısında fiilin ikinci kez işlendiğinden bahisle 60 gün kapatılmasına yönelik işlem tesis edilmesinde hukuka uygunluk olup olmadığı yönünden incelenmesi gerektiği; Tüzüğün 104. maddesinin bir tekerrür hükmü içermediği dikkate alındığında, Mahkemece verilen iptal kararında hukuki isabet bulunmadığı; öte yandan, otelin 30 gün kapatılmasına ilişkin işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının Daireleri kararı ile bozulduğu gerekçesiyle bozulduğu; ... İdare Mahkemesi tarafından bu bozma kararlarına uyularak davaların reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, işyerinde daha önce gerçekleşen benzer durumlara yönelik olarak uygulanan idari yaptırımlara ve bu yaptırımlara karşı açılan davalarda verilen yargı kararları da göz önünde bulundurulduğunda; olay tarihine ilişkin dosyada mevcut otel kayıtları, kolluk kuvvetlerince yapılan tespitler, tutulan tutanaklar olayla ilgili kişilerden alınan ifadeler karşısında, davacıya ait otel vasıflı işyerinde gizli fuhuş yapıldığının delilleriyle birlikte tespit edilmesi üzerine, yukarıda sözü edilen Tüzük hükümlerine uygun olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesinin ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesinin temyize konu ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/06/2022 tarihinde usulde ve esasta oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; ... İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.

KARŞI OY
XX- Israr kararının bozulmasına yönelik kararın esasına katılmakla birlikte;
1. Uluslararası Andlaşmalar ve AİHM Kararları
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesinde, "1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." kuralı bulunmaktadır.
25/07/1951 tarihinde yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş Yoluyla Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi'nin başlangıç kısmında “Fuhuş ve bunun beraberinde fuhuş amacıyla insan ticareti, insan onuru ve değeri ile bağdaşmamaktadır ve bireyin, ailenin ve toplumun refahını tehlikeye atmaktadır.” ifadesine yer verilmiştir.
30/01/2003 tarih ve 4804 sayılı Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanunla onaylanması uygun bulunan, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol'ün 3. maddesinde "Bu Protokol’un amaçları bakımından: (a) “İnsan ticareti”, kuvvet kullanarak veya kuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu kötüye kullanma kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkası üzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veya başkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini, bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının fuhuşunun istismar edilmesini veya cinsel istismarın başka biçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, esareti veya esaret benzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerecektir. (b) İnsan ticaretinin (a) bendinde belirtilen yöntemlerden herhangi biriyle yapılmış olması halinde, mağdurun bu istismara razı olup olmaması durumu değiştirmeyecektir... " kuralına yer verilmiştir.
11/06/1985 tarih ve 3232 sayılı Kanun'la katılmamız uygun bulunan, 14/10/1985 tarihli ve 18898 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi'nin 6. maddesinde, "Taraf Devletler kadın ticareti ve fahişeliğin istismarının her şekliyle önlenmesi için yasama dahil, gerekli bütün önlemleri alacaklardır." kuralı yer almaktadır.
2. Anayasa hükümleri
Anayasa'nın;
- "Başlangıç" bölümünde, "Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu",
- "Devletin temel amaç ve görevleri" başlıklı 5. maddesinde, "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.",
- "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" başlıklı 17. maddesinin ilk fıkrasında, "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.",
- "Ailenin korunması ve çocuk hakları" başlıklı 41. maddesinde "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar...",
- “Gençliğin korunması” başlıklı 58. maddesinde “… Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır.”
kurallarına yer verilmiştir.
3. Türk Ceza Kanunu'nun fuhuşla ilgili hükümleri
26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun;
- "İnsan ticareti" başlıklı 80. maddesinde " (1) Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tâbi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokan, ülke dışına çıkaran, tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden ya da barındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir.
(2) Birinci fıkrada belirtilen amaçlarla girişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızası geçersizdir. ...",
- "Fuhuş" başlıklı 227. maddesinde “(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.”
kuralları yer almaktadır.
4. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin özünün insan onuruna ve özgürlüğüne saygıya dayanmakta olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme, Sözleşme ile korunmuş olan "yaşamın kutsallığı ilkesi"ni yadsımaksızın "yaşamın kalitesi kavramı"nın 8. madde bakımından önem arz ettiğini belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, § 65). Bu suretle Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin kişisel özerklik ve yaşam kalitesi unsurlarını da içerdiğini kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesi, “Fuhuş, sadece bu kapsamında kalan davranışta bulunan kişileri değil bu olgunun var olduğu toplumdaki diğer bireyleri sağlık, ahlak ve kişi -özellikle kadın- hakları gibi birden çok yönden ve derinden etkilemektedir. Rızasıyla fuhşu ifa eden yetişkin bireylerin bir taraftan bu rızalarının geçerliliği tartışmalıyken, diğer yandan bu şekilde yapılan eylemlerin bir eğitim veya yetenek unsuruna bağlanması suretiyle meslek sayılması insan haysiyetiyle bağdaşmaz niteliktedir. Fuhşun mesleki faaliyet çerçevesinde değerlendirilmesi insan bedeninin (özellikle kadın bedeninin) ekonomik pazar hâline getirilmesine yol açacaktır ki bu durum insan hakları açısından gerileme niteliğinde sayılmaktadır.” ifadelerine yer vererek “rızayla yapılan fuhuşun meslek sayılmasının insan haysiyetiyle bağdaşmayacağı” ve “fuhşun özel hayata saygı kapsamında korunması gereken bir unsur olmadığı” sonucuna varmıştır. (S.K.(B.), B. No: 2014/18275, 4/7/2018, § 56, 57)
Fuhuş, para veya başkaca maddi bir menfaat karşılığı cinsel ilişki kurulmasıdır. Fuhşa zorlamanın insanlık dışı veya onur kırıcı muamele olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamakta olup, fuhuş, günümüzde pek çok insan hakları belgesinde "modern anlamda kölelik" olarak kabul edilen insan ticaretinin de önemli bir parçasını teşkil etmektedir.
Fuhuşu meslek edinen kişilerin kendi hür iradeleri ile rıza gösterip göstermediği konusu tartışmalı olsa da suç örgütleri veya yakınlarının aldatması veya zorlamasıyla yapılan fuhuşun rıza dahilinde yapıldığının varsayılamayacağı açıktır.
Belirtilen nedenlerle, dava konusu işleme esas teşkil eden Tüzüğün dayanağı olan ve Anayasa'nın 152. maddesi bağlamında davada uygulanacak norm niteliğinde olan ve fuhuşun yasal hale gelmesine imkan sağlayan 1593 sayılı Kanun'un 128. maddesinde yer alan “Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve Dahiliye Vekaletleri müştereken bir yönetmelik neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassa zührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tesbit ve yine müştereken tatbik ederler.Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu yönetmelikte tarif ve tahdit olunacaktır.” kuralında yer alan “umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler” ve “Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu yönetmelikte tarif ve tahdit olunacaktır.” ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ve anılan hükümlerin iptali amacıyla Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği düşüncesiyle usul yönünden çoğunluk düşüncesine katılmıyorum.