Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/2037 Esas 2022/2471 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2037
Karar No : 2022/2471

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Birliği
VEKİLİ : Av. …
2- … Başkanlığı
3- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 29/12/2020 tarih ve E:2019/7046, K:2020/7086 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün eki Ek-4'ün 14. maddesinin (ç) bendinin ve buna dayanılarak tesis edilen Balıkesir Eczacı Odasının 01/01/2017 tarihli diyaliz merkezlerinde çıkan eritropoietin ve darbepoietin harici reçete grubu limiti belirlenmesine dair işlemin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 29/12/2020 tarih ve E:2019/7046, K:2020/7086 sayılı kararıyla;
6643 sayılı Kanun'un verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01/04/2016 tarihinde imzalanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol düzenlendiği; imzalanan protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden temin edilecek ilaç ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlendiği,
Anılan Protokol'ün 3.7 maddesindeki, "Protokol ekinde (Ek-4) belirtilen reçeteler Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir. Kurumca sağlık hizmetlerinin finansmanı sağlanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler Protokol ekinde (Ek-4) belirtilmiştir. Gerek duyulan konularda TEB Merkez Heyeti hastayı mağdur etmeyecek ilave önlemler alır. TEB Merkez Heyeti bu maddenin uygulanmasını yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarına uygun olarak yapar. Sisteme ilişkin Kuruma iletilen öneri ve şikayetler Kurum tarafından yazılı olarak TEB'e iletilir. TEB tarafından yapılan iyileştirmeler de Kuruma yazılı olarak bildirilir. Bölge Eczacı Odaları üçer aylık dönemlerde sistemin gelir ve giderlerini gösteren belgeleri TEB aracılığıyla Kuruma rapor eder. Kişilerin ilaca erişiminin, dağıtımı yapan eczacı odası tarafından aksatılması halinde bu sorun giderilinceye kadar aksaklığın olduğu bölgede Kurum bu madde hükmünü uygulamamaya yetkilidir." kural uyarınca Protokolün 3.7 maddesi ile ilgili düzenlemenin Ek-4 ile yapıldığı; 3.7 maddesi kapsamında yer alan reçetelerin, Kurumla tip sözleşme imzalayan eczaneler tarafından Ek-4'te belirtilen esas ve usuller çerçevesinde karşılanacağının hüküm altına alındığı,
Aynı Protokol'ün Ek-4'ün 14. maddesinde sayılan sıralı dağıtım sistemine tabi reçete ve ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması nedeniyle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün belirlendiği; reçetelerin eczanelere eşit paylaşımı ve belirli ilaçların eczanelerce karşılanmasında kota ve sıralı dağıtım sisteminin getirildiği; reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması halinde limit üstü tutarın, eczanenin bir sonraki sırasının kotasından düşülmesi; kotası dolan eczanenin reçeteyi eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletmesi; sıradaki eczanenin, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya, eczacı odası veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştırması gerektiği yolunda taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden sıralı olarak karşılanmasının öngörüldüğünün anlaşıldığı,
Belli özellikleri olan ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün, daha önce yürürlükte olan Protokollerde, bazı farklılıklarla yer aldığı, söz konusu Protokol hükümlerine karşı açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/03/2014 tarih ve E:2013/2576, K:2014/2154 sayılı kararı ile Protokolün ilgili hükümlerinin iptaline karar verildiği,
Anılan kararda, Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemi getirebileceğinin kabul edildiği ancak, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerektiğinin vurgulandığı; bu çerçevede yapılan yargısal denetim sonucunda, ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu saptanarak hasta haklarını ihlal eden düzenlemenin iptaline karar verildiği,
Davacı tarafından, dava konusu hükmün, diyaliz hastalarına yönelik olarak, protokol uygulamasının hastanın ilaca erişimini zorlaştırdığı ve ilacını dilediği eczaneden almasının engellendiği, eczacıların ticari haklarının kısıtlayıcı nitelik taşıdığı, limitlerin belirlenmesinde objektif kriterlerin uygulanmadığı, sıralı dağıtım sistemi uygulamasının şikayetlere yol açtığı iddia edildiği,
Dava konusu edilen düzenlemede, davacı tarafından iddia edilen ve önceki Protokol düzenlemelerinde saptanan hukuka aykırılıkların yer alıp almadığının irdelenmesinin önem kazandığı,
Bu bağlamda, dava konusu Protokol kuralları incelendiğinde, hastaların ilaca erişimini zorlaştıran usullere yer verilmediği; ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulması, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatılması gibi usullerin yer almadığı; sıralamada yer alsın ya da almasın Kurumla sözleşmesi bulunan her eczacının kapsamda yer alan reçetenin eczanesine gelmesi halinde reçete hakkında eczacı odasına/bürosuna veya eczacı odası temsilcisine bilgi vermekle yükümlü olduğu, bu sisteme dahil olmayan ve sistemde yer almakla birlikte kotası dolan eczacı tarafından bildirilen reçetenin, eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletileceği, sisteme dahil ve kotası dolmayan sıradaki eczacının, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya veya hastaya ulaştırılmak üzere eczacı odasına/temsilcisine/bürosuna veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştıracağı, ilaçların hastaya tesliminden sonra reçete onayı işlemlerini hastanın veya hasta yakınının değil bizzat eczacı tarafından yapılacağı şeklinde düzenlemeler yapıldığının görüldüğü,
Bu durumda, Protokolün eki Ek-4'ün, eczacılığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini, eczacıların birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlük ve güvenin hakim kılınması, eczacıların hak ve menfaatlerinin korunması, meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Kurumun haksız yere ödeme yapılmasının önlenmesi, hastanın ve Devletin menfaatinin korunması amacıyla, halkın ve Devletin menfaatleri ile dengeli olmasını öngören 6643 sayılı Kanun hükümleri ile hasta haklarına ilişkin düzenlemelere uygun olduğu, Ek-4'ün dava konusu 14. maddesinin (ç) bendi ile de diyaliz hastalarının tedavisinde ihtiyaç duyulan ilaçların, farklı reçetelere yazılması uygulamasına son verilerek bir kısmı dağıtıma tabi tutulan, bir kısmı ise dağıtıma tabi tutulmayan reçetenin bölünmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı anlaşıldığından, bu yönüyle dava konusu düzenlemede kamu yararı, hizmet gerekleri ve hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, anılan Protokol hükümlerine uygun olarak tesis edilen Balıkesir Eczacı Odasının 01/01/2017 tarihli diyaliz merkezlerinde çıkan eritropoietin ve darbepoietin harici reçete grubu limiti belirlenmesine dair işleminde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sıralı dağıtım sisteminin, yüksek fiyatlı ilaçların hastanelerden bir şekilde toplanıp birkaç eczane tarafından karşılanmasının önüne geçilmek amacıyla uygulandığı; diyaliz merkezinde kullanılan yüksek fiyatlı ilaçların eritropoietin, derbepoetinler ile diyaliz solüsyonları olduğu ve bunların da zaten sıralı olarak dağıtıldığı; bunun dışında aile hekimi ya da her hastane doktorunun yazabileceği ilaçların bu sisteme dahil edilmesinin hastayı sıkıntıya sokabileceği; diyaliz merkezinden çıkan reçetenin diğer sağlık kuruluşlarından çıkan reçeteler ile farkı olmadığı; dava konusu düzenlemenin hastaları mağdur ettiği; Türkiye genelinde eczacı odaları tarafından farklı kotalar uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ve Türk Eczacıları Birliği tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idarelerden Balıkesir Eczacı Odası tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından ilk savunma dilekçesinde ileri sürülen görev itirazı karara bağlanmadan uyuşmazlığın esası incelenerek karar verildiği görüldüğünden Daire kararının usul yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar iptal davası olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un ilk inceleme konularının belirlendiği 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin, görev ve yetki, idari merci tecavüzü, ehliyet, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet ve aynı Kanun'un 3. ve 5. maddelerine uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği belirtilmiştir.
2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun'un "olumlu görev uyuşmazlığı çıkarma" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında ise, görev uyuşmazlığı çıkarma; adli, idari ve askeri bir yargı merciinde açılmış olan davada ileri sürülen görev itirazının reddi üzerine, görev konusunun incelenmesinin Uyuşmazlık Mahkemesinden istenmesi olarak tanımlanmış; ikinci fıkrasında, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarma, öncelikle görev itirazının idari yargı yerlerinde dilekçe ve savunma evresi tamamlanmadan yapılmış olması ve yargı yerlerinin de kendilerinin görevli olduklarına karar vermiş bulunmaları şartına bağlanmış, üçüncü fıkrasında, görev itirazının yargı merciince yerinde görülerek görevsizlik kararı verilmesi halinde, görev konusunun Uyuşmazlık Mahkemesince incelenebilmesi, temyizen bu kararın bozulmuş ve yargı merciince de bozmaya uyularak görevli olduğuna karar verilmiş bulunmasına bağlı olduğu düzenlenmiştir.
Anılan Kanun'un "Yargı merciince yapılacak işlemler" başlıklı 12. maddesinde ise, "Görev itirazında bulunan kişi veya makam, itirazın reddine ilişkin kararın verildiği tarihten, şayet bu kararın tebliği gerekiyorsa tebliğ tarihinden, itiraz yolu açık bulunan ceza davalarında ise ret kararının kesinleştiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde, uyuşmazlık çıkarılmasını istemeye yetkili makama sunulmak üzere iki nüsha dilekçeyi itirazı reddeden yargı merciine verir.
Bu yargı mercii, dilekçenin bir nüshasını ve varsa eklerini yedi gün içinde cevabını bildirmesi için diğer tarafa tebliğ eder. Tebligat yapılan taraf, süresi içinde bu yargı merciine cevabını bildirmezse, cevap vermekten vazgeçmiş sayılır.
Yargı mercii, itiraz dilekçesi üzerine verdiği itirazı ret kararını kaldırarak görevsizlik kararı vermediği takdirde; yetkili makama sunulmak üzere kendisine verilen dilekçeyi, alınan cevabı ve görevsizlik itirazının reddine ilişkin kararını, dava dosyası muhtevasının onaylı örnekleriyle birlikte uyuşmazlık çıkarmak isteminde bulunmaya yetkili makama gönderir..." düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre, adli, idari veya askeri yargı merciine açılmış bir davada, görev itirazında bulunulması halinde esasa girilmeden öncelikle bu itiraz hakkında karar verilmeli ve itirazın reddedilmesi halinde bu karar tebliğ edilerek görev itirazında bulunan kişi veya makama görev uyuşmazlığı çıkarma olanağı tanınmalıdır.
Yine ilk inceleme hususları arasında "görev" hususu ilk sırada gelmekte olup, bir dava dosyasında görev itirazında bulunulması halinde öncelikle bu itiraz hakkında bir karar verilmesi ve bu karar sonrasında diğer ilk inceleme hususları yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlıkta da, davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından savunma aşamasında görev itirazında bulunulmuş, bu itiraz karşılanmadan, Dairece uyuşmazlığın esasına yönelik inceleme yapılarak karara bağlanmıştır. Yukarıda belirtilen değerlendirmeler ışığında, öncelikle Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının görev itirazının karşılanması ve Dairece görevlilik kararı verilmesinden sonra uyuşmazlığın esasının karara bağlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, uyuşmazlıkta görev itirazı karara bağlanmadan esas yönünden inceleme yapılarak karar verilmiş olduğundan, temyize konu kararın usul hükümlerine aykırı olduğu ve bu hususun öncelikle karara bağlanmasının sağlanması için davacının temyiz isteminin kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 29/12/2020 tarih ve E:2019/7046, K:2020/7086 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Danıştay Onuncu Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 12/09/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.