DAVALI İŞ SAHİBİNİN SÜRESİNDE OLAN AYIP İHBARI SONRASINDA DAVADA YAPTIĞI SAVUNMASIYLA BK’NIN 360/II. MADDESİNDE BELİR­TİLEN BEDELDEN İNDİRİM YÖNÜNDEKİ SEÇİMLİK HAKKINI KULLANDIĞI KABUL EDİLMELİDİR.

Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili ta­rafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Uyuşmazlık, Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzen­lenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davada; bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve takibin devamı istenmiş, mahkemece kabule dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edil­miştir.

Taraflar arasında düzenlenen 01.06.2006 tarihli sözleşme ile bazı der­gilerin davacının baskı tesislerinde basılması kararlaştırılmıştır. Davacı, yük­lenici; davalı ise iş sahibidir.

Davacı, anılan sözleşmeye göre yaptığı işlerden bir kısım bedelin ödenmediğini ileri sürerek, 30.12.2008 tarihinde Eskişehir Yedinci İcra Mü­dürlüğü’nün 2008/7897 Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatmış, ödeme emri davalı yana 07.01.2009 tarihinde tebliğ edilmiş ve 13.01.2009 tarihinde takibe itiraz edilmiş ise de bu itirazın davacı alacaklı yana hangi tarihte tebliğ edildiği dosya kapsamından anlaşılamamıştır. Bu durumda öncelikle mahke­mece itirazın hangi tarihte davacıya tebliğ edildiğinin tespitinde ve bu tarihe göre davanın İİK’nın 67. maddesinde öngörülen 1 yıllık süre içerisinde açılıp açılmadığının araştırılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen inceleme sonucuna göre davanın süresinde açıl­madığının tespiti halinde, dava şartları oluşmadığından davanın reddine karar verilmelidir. Davanın yasal süresinde açıldığının belirlenmesi halinde ise, uyuşmazlığın çözümünde, taraflar arasındaki akdi ilişkinin hukuki niteliğine göre BK’nın 355 ve devamı maddeleri ile yanlar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri dikkate alınmalıdır.

BK’nın 359. maddesine göre iş sahibi eserin kendisine teslimini mü­teakip işlerin mutad cereyanına göre imkanını bulur bulmaz o şeyi muayeneye ve varsa ayıplarını yükleniciye bildirmeye mecburdur. Aksi takdirde BK’nın 360. maddesinde öngörülen seçimlik haklarını kullanamaz. Somut uyuşmazlıkta ise, mahkemece davada uygulama yeri bulunmayan TTK ve BK’daki satış akdi hükümlerine göre ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı kabul edilmişse de, iş sahibinin dava konusu dergilerin kendisine teslimini müteakip BK’nın 359. maddesi uyarınca derhal ayıp ihbarı yaptığı dinlenilen tanık beyanları ile kanıtlanmıştır. Gerçekten de ayıp ihbarı yapıldığı hususunun ispatı, eser söz­leşmesi tacirler arasında kurulu olsa dahi herhangi bir şekle tabi olmayıp, ihbar da bir hukuki işlem değil, hukuki işlem benzeri bir fiil olmakla her türlü delille ispatı mümkün bulunmaktadır.

Davalı iş sahibi süresinde yaptığı ayıp ihbarı sonrasında davada yaptığı savunmasıyla BK’nın 360/II. maddesinde belirtilen bedelden indirim yönündeki seçimlik hakkını kullanmış olmakla, mahkemece bu durumda ihtilaf konusu hakkında uzmanlığı bulunan bilirkişi marifetiyle dava konusu dergiler üzerinde inceleme yaptırılıp eserin bedelinden yapılması gereken indirimin tutarı tespit ettirilmeli, icra inkar tazminatı istemi de bu çerçevede değerlendirilmeli ve sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.

Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın yazılı şekilde eksik inceleme ve hatalı yorumla karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerek­tirmiştir.

S o n u ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın temyiz eden davalı yararına (BOZULMASINA), fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 19.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.