Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/7121 Esas 2022/5826 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı
HÜKÜM : Reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanığın işlediği kabul edilen eylemlerin suç tarihi itibarıyla lehe olup 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturup, öngörülen cezanın üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirmesi ve mahkemece mahkumiyet hükmü kurulmasının ardından 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 5271 sayılı CMK’nın 251. maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinin 1/c bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü, 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas-2020/33 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa 7188 sayılı Kanunun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “basit yargılama usulü” yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, esası incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 08.06.2022 tarihinde üye ...’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı, CMK 231 maddesi uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verildiği hallerde, sanığın denetim süresi içinde işlediği iddia olunan ve kesin hükümle sonuçlanan mahkumiyet hükmü nedeniyle hükmün açıklanmasına karar verilip verilemeyeceği hususundadır.
Denetim süresi içinde işlendiği iddia olunan ve kesin hükümle sonuca bağlanan mahkumiyetlerin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen önceki karara ilişkin olarak hükmün açıklanmasını gerektirip gerektirmeyeceği sorununa ilişkin olarak CMK 231/11. maddesinin, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı"nı düzenleyen 6. maddesi, AİHS 7 nolu ek protokolün 2. maddesi, 1412 sayılı CMUK'nun 305. maddesi ve CMK'nın 272. maddesi ile birlikte yorumlanmasının gerekecektir.
Anayasanın 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Ek ibare: 4709 - 3.10.2001 / m.14) "ile adil yargılanma" hakkına sahiptir." hükmüne yer verilmiş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6. maddesinde ise; herkesin bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde savunma yapma hakkına sahip olduğu vurgulanmış ve bu hakkın neleri kapsadığı açıkça gösterilmiştir.
22.01.1984 tarihinde imzaya açılan ve Türkiye’nin 14.03.1985 tarihinde imzaladığı 7 nolu protokolün "cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı ikinci maddesinde, hakkında mahkûmiyet kararı verilen sanığın üst yargılama makamına müracaat ederek hakkındaki kararı inceletmek (kanun yoluna başvurma) hakkı temel insan haklarından biri olarak kabul edilmekte, bu hakkın nasıl kullanılacağının düzenlenmesi kanunlara bırakılmaktadır. Bu protokol üç halde kanun yoluna gidilemeyeceğini belirtmiştir. 1) Suç çok hafif ise, 2) Sanık olay mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılanıyorsa, 3) Karar, beraat kararının temyiz edilmesi sonucunda verilmiş bir karar ise.
5271 sayılı CMK'nun 272/3. maddesinde doğrudan verilen 3.000 TL ve altındaki adli para cezalarının kesin nitelikte olduğu belirtilmiştir.
1412 sayılı CMUK'nun Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete başlamasından önce verilen hükümler bakımından halen yürürlükte bulunan 305. maddesinde ise "Kesin hükümlerin tekerrüre esas alınamayacağı" hüküm altına alınmıştır.
7242 sayılı Kanun’un 17. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nun 272. maddesinin 3. fıkrasına eklenen cümle de kesin nitelikteki adli para cezalarının tekerrüre esas olamayacağı hükmünü getirmiştir. 7242 sayılı Kanun gerekçesinde “...niteliği itibarıyla hafif olması nedeniyle istinaf kanun yolu kapalı olan mahkumiyet hükümlerinin, tekerrüre esas alınmayacağı düzenlenmektedir.” denilerek kanun yolu denetimine kapalı olan kesin nitelikteki mahkumiyet hükümlerinin tekerrüre esas olmasını önlemek için bu hükmün geterildiği belirtilmiştir. Kanun koyucunun buradaki amacı, kesin nitelikteki adli para cezalarının istinaf kanun yolu denetimine kapalı olmasının cezanın hafifliği sebebi ile yalnızca o hüküm bakımından sonuç doğurmasıdır. Başka bir ifade ile kesin nitelikte adli para cezasının başka bir mahkumiyet hükmü için sonuç doğurması istenmemektedir.
Gerek 1412 sayılı CMUK 305. maddesi, gerekse 5271 sayılı CMK’nun 272/3 son cümlesindeki “kesin nitelikteki adli para cezalarının tekerrüre esas olmayacağı” hükmünün CMK’nun 231/11. maddesi bakımından kıyasen uygulanması mümkündür. Zira kesin nitelikteki adli para cezasının sonradan işlenen suç için tekerrüre esas alınması cezanın infazını ağırlaştıran bir netice meydana getirmekte iken, kesin adli para cezasının HAGB kararının açıklanmasına dayanak olması durumunda ise hiç infaz edilmeyecek bir hükmün infazına neden olma gibi daha ağır bir sonucu doğurmaktadır. Bu bakımdan hak ve nesafet kuralları gereği tekerrüre esas alınamayan kesin adli para cezasının HAGB kararının açıklanmasına da dayanak olmaması gerekir.
5271 sayılı CMK'nun 231/11 maddesinde; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenme" ibaresinden, denetim süresi içinde temyiz ya da istinaf kanun yolu açık olan mahkumiyetlerin anlaşılması gerektiği, aksinin kabulü halinde ise; hakkında daha önceden CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen bir kişinin, denetim süresi içinde işlediği iddia olunan ve suç teşkil etmediği açık bir eylemden dolayı hakkında kamu davası açılması ve hakimin yanılgılı kararı üzerine KESİN nitelikteki bir karar ile mahkumiyetine kararı verilmesi halinde; hakkındaki hükmün açıklanması ile karşı karşıya kalacağı, bu durumun sanık bakımından telafisi imkansız sonuçlar doğuracağı muhakkaktır. Örneğin; 1 yıl 11 ay hapis cezası CMK'nın 231. madde gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve 5 yıllık denetim süresi içinde aslında suç teşkil etmeyen bir fiil işleyen, ancak hukuki hata (hakim yanılgısı) nedeniyle fiili suç sayılarak kesin nitelikte adli para cezasına mahkum olup bu hükme karşı kanun yoluna başvuramayan sanığın, daha önceki HAGB kararının açıklanması halinde önceki 1 yıl 11 ay hapis cezasının infazı ile karşı karşıya kalacaktır.
Her ne kadar mahkemece hükmün açıklanması halinde açıklanan bu hüküm -koşullarının varlığı halinde- temyiz ya da istinaf denetimine açık ise de, o dosya üzerinden yapılan temyiz denetimi sırasında, denetim süresi içinde işlendiği iddia olunan ve kesin hükümle sonuçlanan mahkumiyet kararının esas denetiminin yapılmasının olanaklı olmadığı, bu sonucun yasa koyucunun amacı olarak kabul edilemeyeceği gibi, yukarıda vurgulanan Anayasanın 36. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen "Adil Yargılanma Hakkı"nın ve 7 nolu porotokolün 2. maddesindeki "cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı"nın ihlali niteliğinde sonuçlar doğmasına neden olacaktır.
Bu nedenle somut olayda her ne kadar sanık hakkında CMK'nın 231. maddesi uyarınca belirlenen denetim süresi içinde kesin hükümle sonuçlanan mahkumiyete konu suçu işlediği gerekçesi ile ilk derece mahkemesince hüküm açıklanmış ise de; kesin hükümlerin HAGB'nin açıklanmasına gerekçe oluşturmayacağı, bu nedenle farklı gerekçeyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.