Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,75 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan, bakiye 257,40 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 16.01.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.


-KARŞI OY YAZISI-


Uyuşmazlık BK"nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, davada bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine takip borçlusu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40 inkâr tazminatının tahsili istenmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı alacaklı 05.03.2008 tarihli 10.798,77 TL"lik faturaya dayanarak bu faturanın ödenmeyen kısmının tahsili için ... 29. İcra Müdürlüğü"nün 2008/6957 sayılı dosyası ile davalı borçlu hakkında ilâmsız icra takibine geçmiş, takip talebinde 9.798,77 TL asıl alacak ve 14,20 TL masraf olmak üzere toplam 9.812,97 TL alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa uygulanacak yasal faizi ile tahsilini istemiştir. Davalı, takip dayanağı faturanın tebliğ edilmediğini, fatura içeriğini kabul etmediklerini, faturadan dolayı borçlu bulunmadıklarını belirterek takibe itiraz etmiştir. Eldeki dava İİK"nın 67. maddesine dayanılarak itirazın tebliğinden itibaren 1 yıllık süre içinde itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemiyle açılmıştır.
Yanlar arasında ... Devlet Hastanesi"ne hijyenik iklimlendirme sistemi kurulması işiyle ilgili akdî ilişkinin bulunduğu çekişmesizdir. Uyuşmazlık sözleşmenin kapsamı, teslim ve yapılan işlerin bedeli konusunda toplanmaktadır.
Davacı 31.11.2007 günlü 9.240,50 + KDV = 10.903,79 TL tutarlı teklifin, davalının 04.12.2007 günlü yazısıyla kabul edildiğini, teklifte yazılı malzeme ve işçilikleri yapıp teslim ederek karşılığında 05.03.2008 tarihli 10.798,77 TL"lik faturayı düzenlendiğini, ilave iş olarak da kanal tipi elektrikli ısıtıcıyı teslim edip karşılığında 12.03.2008 tarihli 2.999,56 TL"lik faturayı düzenlediğini, her iki fatura nedeniyle toplam 13.798,33 TL alacağı bulunmasına rağmen yapılan ödeme miktarının 5.000,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı da takip dayanağı faturayı teyit eder bir sözleşme ve siparişin bulunmadığını, kurulum ve montaj işlerinin dava dışı imalâtçı firmaya ait olduğunu, davacının yanlızca ihale hazırlığı, montaj ve mühendislik hizmeti işlerini yapmış olup, 59.000,00 TL ihale bedelinin %10"u oranında 5.900,00 TL alacağa hak kazandığını, bu bedelin de 5.000,00 TL"sinin ödendiğini, bakiye 900,00 TL borç kaldığını savunmuştur. Mahkemece takip dayanağı 05.03.2008 tarihli 10.798,77 TL tutarındaki faturaya mahsuben 12.03.2008 tarihli banka havalesiyle 2.000,00 TL ödenmekle faturanın zımmen kabul edildiği belirtilerek fatura bedelinden kanıtlanan 5.000,00 TL ödemenin tenzili sonucu kalan 5.798,77 TL bakımından dava kabul edilmiş, 12.03.2008 tarihli 2.999,56 TL"lik fatura bakımından ise teslim kanıtlanamadığından davacının bu faturaya dayalı alacağı reddedilmiştir.
Dava konusu işle ilgili olarak düzenlenen iki adet faturanın davalıya tebliğ edildiğine dair dosyaya belge sunulmamış, mali müşavir bilirkişiden alınan rapora göre faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı da anlaşılmış ise de davalı takip dayanağı 05.03.2008 tarihli 10.798,77 TL"lik faturaya istinaden 12.03.2008 tarihli banka havalesiyle açıkça faturanın numarasınıda belirterek kısmî ödeme yaptığından en geç ödeme tarihinde faturanın tebliğ edildiğinin ve 8 gün içinde itiraz edilmediğinden münderecatının kabul edilmiş sayılacağının kabulü gerekir (TTK.mad.23/2.). Bu nedenle mahkemenin bu faturaya yönelik değerlendirme, kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. 12.03.2008 günlü 2.999,56 TL"lik diğer faturaya gelince; fatura konusu kanal tipi elektrikli ısıtıcının davalıya tesliminin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davacının bu faturaya dayalı alacağı mahkemece reddedilmiştir. İcra takibinde bu fatura dayanak olarak gösterilmemişse de taraflar arasındaki akdî ilişki sona erdiğinden davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığının işin bütünü dikkate alınarak hesaplanması gerekir. Bu nedenle mahkemenin takip dayanağı olarak gösterilmeyen bu faturayı da hesaba katarak değerlendirme yapması isabetli olmuştur.
Ancak davacı, dava dilekçesinde “yemin” deliline dayandığından davacıya teslim konusunda davalıya yemin teklif edebileceği hatırlatılarak sonucuna göre teslimin kanıtlanıp kanıtlanmadığının değerlendirilmesi, kanıtlanması halinde fatura bedelinin piyasa rayiçlerine uygunluğunun denetlenerek davacının alacağına eklenmesi gerekirken, davacıya yemin hakkı hatırlatılmaksızın davanın sonuçlandırılması doğru olmamıştır. Kararın davacı yararına bozulması gerekir.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun davacının temyiz itirazlarının reddiyle kararın onanması yönündeki görüşlerine katılmıyorum.