Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi


Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat... ile davalı vekili Avukat...geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İİK"nın 67. maddesine dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 33.698,29 USD tutarındaki alacak kısmı üzerinden davalının itirazının iptâline ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
... 11. İcra Müdürlüğü"nün 2008/6835 takip sayılı icra dosyası kapsamından; icra takip alacaklısı davacı şirket tarafından, takip borçlusu davalı şirket hakkında adî takip yoluyla başlatılan icra takibinde, 176.763,40 USD asıl alacak ve 6.952,60 USD işlemiş aylık (%5 + KDV) vade farkı-faiz alacağının tahsilinin istendiği, icra takibine ise 18.01.2008 tarihli sözleşme, 17.04.2008 tarihli çek alım belgesinin ve faturaların dayanak alındığı, takip borçlusunun süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının ise, bir yıllık hak düşürücü nitelikteki süresi içerisinde açıldığı tespit olunmuştur.
Yanlar arasında 18.01.2008 tarihli ve “... Doğalgaz Bağlantı Hattı Yapım İşine Ait Hidrostatik Test Sözleşmesi” başlıklı adî yazılı şekilde sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 355. maddesi hükmünde tanımı yapılan “eser” sözleşmesidir. Davacı alt yüklenici; davalı ise yüklenicidir. Yanlar arasında ayrıca adî yazılı şekilde 17.04.2008 tarihli ve “Çek Alım Belgesi” başlıklı sözleşme yapılmıştır.
18.01.2008 tarihli sözleşmenin 2. maddesi hükmünde, sözleşmenin konusu olan iş, kısaca; ”Hidrostatik Test” olarak açıklanmış ve iş bedeli tutarının sözleşmenin 16. maddesi hükmünde (107.100 USD + KDV) olduğu taraflarca kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 5. maddesi hükmü ise “Bu fiyatlar sabit olup iş bitinceye kadar artırılamaz taşeron herhangi bir nedenle fiyat artışı talep edemez” hükmünü içermektedir. İşin süresi ise, sözleşmenin 7. maddesinde düzenlenmiş ve sözleşmenin imzalanmasından itibaren 35 gündür. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte 13. maddesi hükmü gereğince, işin teminatı olarak alt yüklenici tarafından yükleniciye 15.000 USD tutarlı teminat senedi verilmiştir. Anılan sözleşme hükmünde, bu teminat senedinin tüm işlerin tamamlanmasından sonra en geç üç gün içinde yüklenici tarafından alt yükleniciye iade edileceği; bu süre içinde iade edilmemesi halinde teminat senedi tutarının iki katı tutarında ceza ödemesi gerektiği kararlaştırılmıştır. Yanlar arasındaki sözleşmenin 16/3. maddesi hükmünde işin idare tarafından durdurulması, fesih olunması ya da yükleniciden kaynaklanan nedenlerle işin kararlaştırılan süresinde bitirilememesi durumunda, iş bedelinin tümüne alt yüklenicinin hak kazanmış olacağı ve bu durumda iş bedelinin tümünü alarak işi bırakabileceği; işe devam edilmesi durumunda da işin bedeline ek olarak ekip ve ekipmanı için KDV hariç günlük 2.500 USD tutarında yüklenicinin alt yükleniciye gecikme cezası ödeyeceği düzenlenmiştir.
Davacı vekilince, davalı şirkete gönderilip, 23.06.2008 tarihinde tebliğ olunan, İstanbul 2. Noterliği"nce düzenlenen, 20.06.2008 tarihli ve 9760 yevmiye numaralı ihtarnamesinde; 12.06.2008 tarihi itibariyle davacının, davalıdan 230.706,15 USD asıl, 32.523,42 USD %5 oranındaki (vade farkı-faiz + KDV) alacağının olduğunu; 17.04.2008 tarihli sözleşmedeki yetkisine dayanarak davalı tarafından yapılan 115.000,00 TL (86.466,17 USD) tutarlı ödemenin 32.523,42 USD kısmının 12.06.2008 tarihine kadar işlemiş aylık (%5 + KDV vade farkı – faiz) alacağına; 30.000 USD kısmının teminat senedi cezasına ilişkin 04.04.2008 tarih ve 025352 numaralı fatura konusu alacağına ve bakiye 23.942,75 USD kısmının ise diğer alacaklara mahsubunun yapıldığını ve bakiye 176.763,40 USD alacağı kaldığını, bu alacağın da 12.06.2008 tarihinden itibaren işleyecek aylık (%5 + KDV vade farkı – faiz) ile birlikte üç gün içinde ödenmesi gerektiğini davalıya bildirmiştir. Davacı tarafından ihtarla istenen yukarıda miktarı belirtilen alacak davalı yanca ödenmediğinden 01.07.2008 tarihinde icra takip konusu yapılmış ve icra takibine; 1 numaralı hakedişe ilişkin 25343, 2 numaralı hakedişe ilişkin 25345 ve bakiye alacağa ilişkin 25346 numaralı faturalar ile işin gecikmesi halinde ödenmesi kararlaştırılan 2.500 USD tutarlı ceza koşulu alacağına ilişkin ise 25347, 25349, 25350 ve 25351 numaralı faturalar dayanak alınmıştır. Ayrıca, 25352 numaralı ve 04.04.2008 tarihli teminat mektubunun iadesi ile ilgili ceza koşuluna ilişkin fatura da takibin dayanağıdır. Az yukarıda açıklandığı üzere; davalı yüklenici tarafından 04.04.2008 tarihli ve 25352 numaralı fatura bedeli olan 30.000 USD tutarlı ceza koşulu alacağının mahsubu yapılarak davacı tarafından, icra takibi başlatılmış olduğu halde; mahkemece, Borçlar Kanunu"nun 158/II. maddesi hükmü gereğince, “ifaya ekli ceza” olan 30.000 USD tutarındaki ceza koşulu alacağı, icra takip konusu yapılmışcasına belirtilen bu alacak yönünden takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâline, karar verilmesi doğru olmamıştır. Çünkü itirazın iptâli davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Bu sebeple, itirazın iptâli davasında istekle bağlı olarak hüküm kurulması gerekir.
Diğer yandan, yine 20.06.2008 tarihli ihtarname ile mahsubunun yapıldığı bildirilen (aylık %5 + KDV vade farkı – faiz) olarak nitelendirilen 32.523,42 USD"de, davalı tarafından yapılan ödemeden mahsup edilmiş ise de; sözleşmenin 16/7. maddesi hükmündeki düzenleme, sözleşme konusu işle ilgili olmadığından, davacı tarafından davalı yükleniciden istenemeyeceği gibi; davalı ödemesinden de mahsup edilemez. İhtarname ile mahsubu bildirilen 23.942,75 USD tutarındaki ödemenin ise davacının hangi alacaklarına mahsup edildiği açıklanmamıştır.
Toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; yüklenici davalıdan kaynaklanan sebeplerle 23.02.2008 tarihinde teslimi gereken iş, 30.03.2008 tarihinde teslim edilmiştir. 29.01.2008, 18.02.2008 ve 19.02.2009 tarihlerinde taraflardan kaynaklanmayan sebeplerle ve hava koşulu gereği olarak çalışılmayan üç günlük sürenin mahsubu yapıldığında; gecikme süresi, 33 gün olmaktadır. Günlük (2.500 USD + KDV) tutarındaki ifaya ekli ceza koşulu alacağını davacı; davalının “borçlu temerrüdünün” gerçekleştiği tarihlerden itibaren geçerli olmak üzere, 3095 Sayılı Yasa"nın 4/a maddesi hükmü uyarınca temerrüt faiziyle birlikte tahsilini istemekte haklıdır. Ancak; mahkemece, tüm iş bedeli tutarına ilişkin araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Öte yandan, davası kabul edilen 30.000 USD alacak yönünden temerrüt tarihi olarak kabul edilen 03.04.2008 tarihi, teminat senedinin iadesinin gerektiği tarih olup; ceza koşulu alacağı yönünden borçlu temerrüdünün oluştuğu tarih olarak kabul edilemez.
Mahkemece yapılacak iş; yeniden bilirkişi kurulu oluşturularak, yukarıda yapılan açıklamalar da gözetilmek suretiyle, icra takip konusu asıl alacağın niteliğinin ve tutarının belirlenmesi için inceleme yaptırılması, sözleşme ve çek teslim belgesi kapsamının değerlendirilmesi, davalı tarafından yapılan ödemeden sadece 30.000 USD"nin takipten önce davacı yanca mahsubunun yapılabileceğinin düşünülmesi ve takip konusu yapılan alacaklardan ötürü bakiye alacağının varlığının saptanması durumunda bu miktarın, 3095 Sayılı Yasa"nın 4/a maddesi hükmü gereğince belirlenecek temerrüt tarihleri ile icra takip tarihi arasındaki süre için temerrüt faizinin hesaplanması ve taleple bağlı kalınarak itirazın iptâli davasının hükme bağlanmasından ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 900,00"er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 11.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.