Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Temyiz incelemesi, müdafiinin davetiye tebliğine rağmen duruşmada hazır bulunmaması ve mazeret de beyan etmemesi nedeniyle sanık hakkında şartları oluşmadığından duruşmasız olarak yapıldı.
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 08.05.2012 gün ve 2012/8-364 sayı - 09.04.2013 gün ve 2013/204-134 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; adli sicil kaydı duruşmada okunan ve içeriğine yönelik herhangi bir itirazda bulunmayan mükerrir sanık hakkında iddianamede talep edilmese bile CMK"nın 226. maddesi uyarınca ek savunmaya gerek olmaksızın TCK"nın 58. maddesi uygulanabileceğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken .... Ağır Ceza Mahkemesine ilişkin karar yerine, ...Asliye Ceza mahkemesinin kararının yazılması mahallinde düzelmesi mümkün maddi hata olarak görülmüştür.
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle, re"sen de temyize tabi olan hükmün ONANMASINA, 30.05.2016 tarihinde Başkan Vekili ..."nın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.



./..

KARŞI OY:

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde, hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.
Buna göre, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir. CMK"nın 226. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma tanınması gerekir" anlamındadır.
Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2007 tarihli ve 2007/71-98 sayılı kararında, TCK’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrürün, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almasına rağmen, maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu belirtilmiş; sonraki kararlarında da aynı görüş istikrarlı olarak sürdürülmüştür.
5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümleri, ister maddî ceza normu ister güvenlik tedbiri normu olarak kabul edilsin, iddianamede gösterilmemiş ise, bu hükümlerin uygulanabilmesi için CMK’nın 226. maddesi gereğince sanığa veya varsa müdafiine durumun bildirilmesi ve ek savunma hakkı tanınması zorunludur.
Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.
Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırı olduğundan, Sayın çoğunluğun sanığın adli sicil kaydının okunmuş olması nedeniyle ek savunma verilmesi gerekmediği yönündeki düşüncesine katılmıyorum.