Uyuşturucu madde ticareti yapma - Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma - Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2015/8259 Esas 2015/3572 Karar Sayılı İlamı

20. Ceza Dairesi         2015/8259 E.  ,  2015/3572 K.

"İçtihat Metni"

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suçlar : a) Uyuşturucu madde ticareti yapma
b) Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
Hüküm : Mahkûmiyet


Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Temyiz incelemesi, sanık hakkında duruşmalı olarak yapılmıştır.
A) Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;
Sanık hakkında, temel hapis cezası olarak belirlenen 10 yıl 8 ay hapis cezasından TCK"nın 188/4. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılması sonucu “15 yıl 12 ay” yerine “16 yıl” hapis cezasına hükmolunması hatalı ise de, hükmolunan cezadan TCK"nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında yapılan indirim sonrası, sonuç cezanın “13 yıl 4 ay” olarak doğru belirlendiği anlaşıldığından, söz konusu hesap hatası sonuca etkili görülmeyerek bozma nedenleri arasında sayılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Sanıkta ele geçirilen suç konusu net 0,33 gram eroin, 0,1 gram esrar ve 8,5 adet kırmızı reçeteye tabi tabletin miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, TCK’nın 3/1 ve 61. maddelerinde öngörülen fiilin ağırlığı ve diğer ölçütlerle orantısız şekilde, temel hapis cezasının alt sınır aşılmak suretiyle belirlenmesi,
2-İddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde TCK’nın 58. maddesinin uygulanması istenmediği gibi adli sicil kaydı okunup, sanıktan diyecekleri sorulmadan ve 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı da verilmeden, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,
3-TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; (3) numaralı fıkra gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, (2) numaralı fıkra gereğince ise, diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile sanık müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine,
B) Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;
1- 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK"nın 191. maddesinin 2. fıkrasındaki “Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir.” ve aynı Kanun"un 191. maddesinin 4. fıkrasındaki “Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması hâlinde, hakkında kamu davası açılır.” şeklindeki emredici düzenlemeler dikkate alındığında, “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçuna ilişkin kamu davası açılabilmesinin, daha önce verilmiş bir “kamu davasının açılmasının ertelenmesine” kararı ve erteleme süresi içerisinde TCK"nın 191. maddesinin 4. fıkrasında sayılan yükümlülüklerin ihlali ön şartına bağlı olduğu ve dosya kapsamında soruşturma aşamasında verilen bir “kamu davasının açılmasının ertelenmesine” kararı bulunmadığı gibi erteleme süresi içerisinde bir yükümülülük ihlali durumunun da söz konusu olmadığı gözetilerek, 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddesi uyarınca durma kararı verilmesi gerektiği dikkate alınmadan, yargılamaya devamla hüküm kurulması,
2-Kabule göre; 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK"nın 191. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen temel ceza alt sınırının “2 yıl” hapis cezası olduğu gözetilmeden, sanık hakkında hükmolunan temel cezanın “1 yıl 3 ay” olarak belirlenmesi,
3-İddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde TCK’nın 58. maddesinin uygulanması istenmediği gibi adli sicil kaydı okunup, sanıktan diyecekleri sorulmadan ve 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı da verilmeden, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması,
4-TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; (3) numaralı fıkra gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, (2) numaralı fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi,
5-Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan dolayı başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediği belirlendikten sonra;
a) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse, bu suç nedeniyle tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan sanık hakkında, hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesi ile değiştirilen TCK"nın 191. maddesi ve aynı Kanun"un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına",
b) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise, 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesi ile değiştirilen TCK"nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK"nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine”,
Karar verilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA,
14.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.