BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 48. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 30. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan Arseme Turizm San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı-karşı davalı vekili, davacının davalılardan ... Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti"nin alt işveren sıfatı ile iş aldığı asıl işveren ... Turizm San ve Tic. A.Ş."nin inşaat projesinde kule vinç operatörü olarak çalıştığını, projenin kaba inşaat bölümünün büyük ölçüde tamamlanması ile birlikte alt işveren ... Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından davacı ve arkadaşlarının işlerine yazılı fesih bildirimi dahi yapılmaksızın toplu olarak son verildiğini, davacı, davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açtıkları işe iade davalarının lehlerine sonuçlanarak kesinleşmesinin ardından işe iade başvurusu yaptıklarını, davalı alt işveren ... Yapı San ve Tic. Ltd. Şti." işe davet ederek 3 gün içerisinde giriş için gerekli evrakları ile birlikte başvurularını yapmalarını istediğini, işçilerin davete icabet ettikleri fakat kendilerine çalışacakları bir iş gösterilmediği gibi şirket yetkilisinin hakaretine de maruz kaldıklarını, alt işveren şirketin işe başlatmakta samimi olmadığı, böylece davacı ve arkadaşlarının iş akitlerinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğinin kabulü ile davalıların işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsilen sorumlu olduklarını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılarından tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Tur. San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacının diğer davalının işçisi olduğunu, inşaat alanında faaliyeti olmadığını, dolayısıyla diğer davalı şirket ile asıl-alt işverenlik ilişkisinden bahsedilemeyeceğini, diğer şirket ile imzalanmış inşaat yapım sözleşmesine istinaden eserin meydana getirildiğini, sözleşmede teknik ve hukuki her türlü sorumluluğun diğer davalıya ait olduğunun kabul edildiğini, işin tamamının bir başkasına verilmesi ve iş sahibinin işçilerinin çalışmasının söz konusu olmadığını,davacı iddialarının ve dava konusu alacak taleplerinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; müvekkilinin inşaat sektöründe faaliyet gösterdiğini, diğer davalıya ait bina inşaatını tamamlaması üzerine bu projede çalışan işçilerin bir kısmını devam eden diğer projelere aktardığını bir kısmını ise yürüyen projelerde çalışmaları mümkün olmadığından işten çıkarmış olduğunu, işçilerin açtıkları işe iade davalarının kabulü ve iade kararının kesinleşmesi sonrası yaptıkları iş başvurularının değerlendirilerek davacı ve arkadaşlarının işe davet edildiğini, üç gün içinde işe giriş işlemleri için gerekli belgeleri getirmelerinin ihtar edildiğini, davacı ve arkadaşlarının çalışma isteklerinin samimiyetten uzak olduğunu, işe iade kararı ve ferilerinin bir bütün olarak geçersiz hale gelmiş olduğunu, bu nedenle işe iade kararıyla davacı işçi vekiline ödenmiş olan vekalet ücreti ve ferilerinin toplamı 2.241,04 TL’nin ödendiği tarihinden itibaren işlemiş ve işleyecek faizleri ile birlikte davacıdan tahsiline veya kabul etmemekle birlikte davacı lehine işçilik alacağı hesaplanması durumunda söz konusu bedelin davacının alacaklarından mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. nin davalı Arseme Turizm San. ve Tic. A.Ş. aracısı olarak tescil edildiği, taşeron alt işveren olduğu, her iki davalının hizmet döneminin tümünden müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının iş akdinin feshi tarihinden sonra süresinde işe iade davası açtığı Bakırköy 14. İş Mahkemesinde işe iadesine karar verildiği, kararın kesinleştiği, söz konusu karardan sonra davacıların birlikte davalı işverene yönelik süresinde işe iade başvurusunda bulundukları, davalı alt işverenin davacıyı işe başlatma yönünde samimi iradesinin bulunmadığı, davacıyı aynı şartlarla nerede iş başı yapacağının bildirilmediği, işe başlatma iradesinin bulunmadığı, işe başlatmama tazminatı ve dört aylık boşta geçen süre ücretine hak kazandığı, davacının yaptığı işin niteliğine ve emsal ücret ortalaması baz alınarak belirlenen 2.816,32 TL aylık ücret üzerinden hesaplanan ek rapordaki alternatif hesaplama hükme esas alındığı,davacının davalı işyerinde kule vinç operatörü olarak çalıştığı, yaptığı işin fazla mesai yapmaya uygun olduğu, davalı işveren tarafından davacının yıllık izinlerini kullandığına dair yahut ücretlerinin ödendiğine ilişkin yazılı belgelerle ispat edemediğinden davacının yıllık izin alacağının bulunduğu, davacının bayram ve genel tatillerde çalıştığı tanık beyanları ile ispat edildiği,yapılan işin de bayram ve genel tatillerde çalışmaya uygun olduğu gerekçesiyle bir kısım işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Kararı:
Karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesi"nce, davacının kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresinde davalıya işe başlamak üzere talepte bulunduğu, davalı ... şirketinin işe başlatma davetinde samimi olmadığı,davacının ücreti açısından İstinaf Dairesince dijital ortamdan bakılarak Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü"nün davacı işçi vasfındaki meslekler için açıkladığı saat ücretinin güne ve aya tahvilinde Türkiye İstatistik Kurumu verileri ile benzerlik gösterdiği, Mahkemece sendikanın bildirdiği emsal ücret ile Türkiye İstatistik Kurumu Kazanç Bilgisi Sorgulama Raporu"ndaki ücretlerin geçersiz fesih tarihi ve de işe başlatmama tarihine güncellenen tutarların ortalamalarının alınarak hesaplamaların bu ortalama ücretler üzerinden yapılması dosya kapsamına uygun düştüğü,her iki davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, asıl işveren ve alt işverenin işçilik alacaklarından (işe iade davasının mali sonuçları da dahil) sorumlu oldukları sürelerle sınırlı olmak üzere ve de iç rücu ilişkisi baki kalmak kaydıyla müteselsilen sorumlu olacakları,ortak davacı tanık beyanlarına göre ücret, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları doğru şekilde hesap edildiği, red olunan karşılık dava bakımından davacı ile birlikte vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasının hatalı olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"nin 13/2 maddesi de nazara alınarak red olunan karşılık dava içinde davacı-karşı davalı lehine 2.241,04 TL vekalet ücretine karar verilmesi gerektiğiyönünde davacı-karşı davalının bu husustaki istinaf itirazlarının yerinde olduğu, davalı ... şirketi vekilinin istinaf itirazlarının yerinde olmadığı,davacının davalı ... şirketinden başkaca şirketlere ait işyerlerinde faaliyet gösterdiği sürelerden hukuki fiili irtibatı sağlanamamış olan davalı Arseme şirketinin sorumlu tutulamayacağı, dolayısıyla davalı ... şirketi vekilinin husumet itirazlarının bu süreler yönüyle yerinde olduğu gerekçesiyle, davalı-karşı davacı ... Tic. Ltd. Şti. vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine, davacı-karşı davalı işçi vekili ile davalı ... Turizm San. ve Tic. A.Ş. vekilinin istinaf itirazları kısmen yerinde olduğu ve yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı ... Turz. San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Turz. San. ve Tic. A.Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacı vinç operatörü olarak aylık net 3.000,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiş, davalı taraf ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Dinlenen davacı tanıkları ücretin bir kısmının bankadan bir kısmının elden ödendiğini, günlük 100,00 TL, aylık 3.000,00 TL olduğunu, davalı tanıkları ise ücret konusunda bilgilerinin olmadığını beyan etmiştir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış, Devrimci Yapı İş Sendikası 2017 yılı itibariyle net 4.150,00 TL, Türkiye İstatistik Kurumu ise 2014 yılı verilerine göre brüt 1.612,00 TL olarak bildirmiş olduğundan, emsal ücret ortalaması baz alınarak geçersiz fesih tarihinde brüt 2.816,32 TL, işe başlatmama tarihinde 4.161,27 TL aldığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur.
Taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, dijital ortamdan bakılarak Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü"nün davacı işçi vasfındaki meslekler için açıkladığı saat ücretinin güne ve aya tahvilinde Türkiye İstatistik Kurumu verileri ile benzerlik gösterdiği, davacının sendikalı çalışan olmadığı, bu sebeple sendikaca bildirilen emsal ücret ile Türkiye İstatistik Kurumu Kazanç Bilgisi Sorgulama Raporu"ndaki ücretlerin geçersiz fesih tarihi ve de işe başlatmama tarihine güncellenen tutarların ortalamalarının alınarak hesaplamaların, bu ortalama ücretler üzerinden yapılmasının dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun düştüğü gerekçesiyle tarafların ücrete yönelik istinaf gerekçesini yerinde bulmamıştır.
Davacı sendikalı değildir, Türkiye İstatistik Kurumu verileri ile sendikanın bildirdiği ücretin ortalaması esas alınarak ücret tespiti hatalı olmuştur. Emsal ücret araştırması yeterli olmayıp, davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, özellikle Çevre ve Şehircilik Bakanlığı verilerinden faydalanılabileceği göz önüne alınarak emsal ücret araştırması yapılmalı, bu araştırma sonucunda elde edilen verilerle, tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmeli, talep edilen işçilik alacakları buna göre hesap edilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.03.2021 gününde oy birliği ile karar verildi.