Nitelikli kasten öldürme - Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs - 6136 sayılı Kanuna aykırılık - Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması - Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma - Silahlı terör örgütüne üye olma - Nitelikli yağma - Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2017/2162 Esas 2017/5474 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2017/2162 E.  ,  2017/5474 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Nitelikli kasten öldürme, Nitelikli kasten öldürmeye
teşebbüs, 6136 sayılı Kanuna aykırılık, Tehlikeli
maddelerin izinsiz olarak bulundurulması, Devletin
birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, Silahlı terör
örgütüne üye olma, Nitelikli yağma, Genel güvenliğin
kasten tehlikeye sokulması
Hüküm : 1-Sanık ... hakkında;
a-CMK’nın 37, TCK"nın 82/1-a-c, 35/1, 53, 58/9.
maddeleri uyarınca 22 defa mahkumiyet,
b-CMK’nın 37, TCK"nın 82/1-a.c, 53, 58/9. maddeleri
uyarınca 3 defa mahkumiyet,
c-TCK’nın 174/1, 174/2, 3713 sayılı Kanunun 5/2,
TCK’nın 52/2, 53, 58/9. maddeleri uyarınca
mahkumiyet,
d-TCK’nın 302/1, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca
mahkumiyet,
e-6136 sayılı Kanunun 13/2, 3713 sayılı Kanunun 5/2,
TCK’nın 52/2, 52/4, 53, 58/9. maddeleri uyarınca
mahkumiyet,
f-Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması
suçundan; Beraat,
g-Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan; Beraat,
h-6136 sayılı Kanunun 13/1 maddesine muhalefet etme
suçundan; Beraat,
1-Nitelikli yağma suçundan; Beraat,
2-Sanık ... hakkında;
a-CMK’nın 37, TCK"nın 82/1-a-c, 35/1, 53, 58/9.
maddeleri uyarınca 22 defa mahkumiyet,
b-CMK’nın 37, TCK"nın 82/1-a-c, 53, 58/9. maddeleri
uyarınca 3 defa mahkumiyet,
c-TCK’nın 174/1, 174/2, 3713 sayılı Kanunun 5/2,
TCK’nın 52/2, 53, 58/9. maddeleri uyarınca
mahkumiyet,
d-TCK’nın 302/1, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca
mahkumiyet,
3-Sanık ... hakkında;
a-CMK’nın 37, TCK"nın 82/1-a-c, 35/1, 53, 58/9.
maddeleri uyarınca 22 defa mahkumiyet,
b-CMK’nın 37, TCK"nın 82/1-a-c, 53, 58/9. maddeleri
uyarınca 3 defa mahkumiyet,
c-TCK’nın 174/1, 174/2, 3713 sayılı Kanunun 5/2,
TCK’nın 52/2, 53, 58/9. maddeleri uyarınca
mahkumiyet,
d-TCK’nın 302/1, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca
mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklar hakkında mala zarar verme suçundan zaman aşımı süresince mahallinde dava açılması mümkün görülmüştür.
Sanıklar hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, nitelikli kasten adam öldürmeye teşebbüs ve nitelikli kasten adam öldürmek suçlarından hüküm kurulurken temel ceza belirlendikten sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas - 2015/85 karar sayılı iptal kararının TCK"nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilebileceği mümkün görülmüştür.
Sanıklar hakkında nitelikli kasten öldürme, nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin re’sen temyize tabi olduğu diğer suçlardan kurulan hükümlerin ise tabi olmadığı ve sanık ...’ın hakkındaki mahkumiyet hükümlerini temyiz etmediği anlaşıldığından sanık ... hakkında nitelikli kasten öldürme, nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılan incelemede;
I-Sanıklar hakkında Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, sanık ... hakkında nitelikli kasten öldürme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin yapılan temyiz incelenmesinde;
Sanık ... hakkında Van (Kapatılan) 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/224 esas sayılı dosyasında da Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan kamu davası açıldığı, suç tarihinin 21.10.2007 - 22.10.2007, 03.10.2008 iddianame tarihinin ise 22.04.2013 olduğu, yine sanık ... hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan CMK 250. madde ile görevli Diyarbakır 5. Ağır Cza mahkemesine 2012/437 esas sayılı iddianamesi ile dava açıldığı, suç tarihlerinin 27.09.2011, 06.08.2011, 10.08.2011, 21.09.2011, 01.10.2011, 30.11.2011, iddianame tarihinin ise 28.03.2012 olduğu temyiz incelemesine konu suç tarihinin 29.10.2011, iddianame tarihinin ise 02.08.2012 olduğu, sanıklar müdafilerinin Diyarbakır kapatılan 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/28 esas nolu dosyasının 3 ve 7. celselerinde Diyarbakır 5 ve 9. Ağır Ceza Mahkemelerinde aynı suçlamalar niteliğinde davaların olduğu ve birleştirme talebinde bulundukları anlaşılmakla; TCK 302. madde yönünden mükerrer açılan davalara CMK’nın 223/7 maddesi uyarınca reddine karar verilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede;
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların üyesi bulundukları silahlı terör örgütünün devletin birliğini bozma ve ülke topraklarından bir kısmını devlet idaresinden ayırma amacına yönelik olarak vahamet arz eden olayları gerçekleştirdikleri, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenilmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğüne göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş, ayrıca sanık ...’ın nitelikli kasten öldürme suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, bir kısmı re"sen temyize tabi olan mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,
II-Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli kasten öldürme, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin yapılan temyiz incelenmesinde;
A-Nitelikli kasten öldürme suçu yönünden yapılan temyiz incelenmesinde;
“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
TCK"nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1-Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2-Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK"nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on beş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a)Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b)Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı Kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
2-Manevi yardım ise;
a)Suç işlemeye teşvik etmek,
b)Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/1-558-480 sayılı kararı).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıklar ... ile ...’ın 29.10.2011 tarihinde günü Bingöl İl merkezinde bulunan Genç Caddesi üzerinde meydana gelen patlamanın canlı bomba eylemcisi olan (...) ...i eylemden 2 gün önce Çeltiksuyu mevkiinde sanık ...’a teslim edip ayrıldıkları, sanık ... ile ...in 28.10.2011 tarihinde Bingöl İl Merkezinde keşif yapıp Çeltiksuyu mevkiine döndükten sonra, 29.10.2011 tarihinde tekrar Bingöl İl merkezine gelerek saat 10:00 sıralarında Aftor konutlarının bulunduğu yere geldikleri, burada ...in bombayı üzerine yerleştirip çarşaf giydiği, sanık ...’ın ...i arkadan takip ettiği, tören alanına doğru giderken Genç Caddesi’nde ...in üzerindeki bombanın patlaması sonucu ölüm ve yaralanma ve maddi zararların meydana geldiği olayda; sanıklar ... ve ...’ın eylemlerinin canlı bomba eylemcisi olan (...) ...i sanık ...’a teslim etmekten ibaret olduğu, canlı bombanın hazırlanması ve patlatılması hareketlerine doğrudan katılıp fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmadıkları anlaşıldığından araç suçlardan kasten öldürme suçu yönünden asli fail olarak sorumlu tutulmaları mümkün olmayıp yardım eden olarak cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
B-Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçu yönünden yapılan temyiz incelenmesinde;
Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK"nın 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan 6763 sayılı Kanunun 15. maddesi ile yapılan değişikliklerin sanıklar ... ve ...’ın açıkça aleyhine olduğu saptanarak yapılan incelemede;
Olay tutanağı, tüm dosya kapsamına göre canlı bomba eylemcisi olan (...) ...in üzerinde patlayan bomba ile olay mahallinde bir aracın altında patlamamış olarak ele geçirilen el bombasının hazırlanması ve taşınması sırasında icrai davranışları tespit edilemeyen sanıkların beraatleri yerine yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
III-Sanıklar hakkında nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelenmesinde;
A-Sanıklar ... ve ...’ın eylemlerinin canlı bomba eylemcisi olan (...) ...i sanık ...’a teslim etmekten ibaret olduğu, canlı bombanın hazırlanması ve patlatılması hareketlerine doğrudan katılıp fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmadıkları anlaşıldığından araç suçlardan kasten öldürmeye teşebbüs suçu yönünden fail olarak sorumlu tutulmaları mümkün olmayıp yardım eden olarak cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
B-Müşteki ...’ın künefe salonunun mutfak kısmında çalıştığını, yaralanmadığını, şokta olduğu için kendisini de hastaneye kaldırdıklarını, psikolojisinin bozulması nedeniyle davacı ve şikayetçi olduğunu, müşteki ...’in Belediye iş hanındaki tekstil iş yerinde bulunduğunu, yaralı ve ölüleri görünce bayıldığını ve bundan dolayı hastaneye kaldırıldığını, yaralanmadığını ve müşteki ...’nun da yaralı vatandaşlarla ilgilendiğinden üzerinin kan olduğunu bu nedenle kendisini de hastane kayıtlarına yaralı olarak geçtiklerini beyan etmeleri karşısında olay nedeniyle yaralanmadıkları anlaşılmakla; patlayıcının etki alanının tespiti ile yaralanmayan müştekilerin bulundukları yer itibariyle ölüme yol açacak şekilde yaralanma tehlikesinin bulunup bulunmadıklarının tespiti ile sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdiri yerine yazılı şekilde hüküm kurulması,
C-29.10.2011 tarihinde meydana gelen bombalı saldırı eyleminde yaralanan mağdurlara ilişkin adli raporların temin edilmediğinin anlaşılması karşısında, bütün tedavi evrakları temin edilip kesin raporları alındıktan sonra, mağdurların rapor içeriklerine göre meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek TCK"nın 35. maddesi uygulanırken her yaralanma için ayrı ayrı ve makul bir ceza yerine yazılı şekilde eksik inceleme sonucu karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bir kısmı re"sen temyize tabi olan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 27.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.