MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 2. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS
Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen kararın davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesi"nce reddedilmiş, karar davacı tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 28/09/2021 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... vekili Avukat ... ile temyiz edilen davalı ... vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı ... gelmedi.Yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı payı oranında tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakanı eşi ...’nun davalı ilk eşinden çocuklarının baskısı altında iki adet taşınmazını davalılara devrettiğini, yine davalı ...’ın babasından vekaletname aldığını, bu vekaletname ile bankadaki parasını çektiğini, temlik tarihi itibarıyla mirasbırakanın fiil ehliyetini haiz olmadığını ayrıca taşınmaz satmaya ihtiyacı olmadığı gibi davalıların da alım güçlerinin olmadığını, mirasbırakanın ölene kadar devrettiği taşınmazda oturduğunu ileri sürerek davalı adına olan tapu kaydının iptali ile miras payı oranında adına tescilini, olmazsa tenkisini istemiştir.
Davalı ..., temlikin mirasbırakanın iradesi ve isteği doğrultusunda olduğunu, davacının evlilik birliğinden doğan sorumluluklarını yerine getirmediğini, çekişmeli tapusuz taşınmazla ilgili derdest davanın bulunduğunu, diğer taşınmazın mirasbırakan tarafından üçüncü kişiye satıldığını ancak aile yadigarı olduğu için taşınmazı bedeli karşılığında geri aldıklarını belirterek davanın reddini savunmuş, davalı ... ise savunma getirmemiştir.
Mahkemece, tapusuz taşınmaz hakkında aynı iddialarla açılan davanın derdest olduğu gerekçesiyle bu taşınmaz yönünden açılan davanın usulden reddine; 2 numaralı bağımsız bölüm yönünden ise temlikin mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu gerekçesiyle tapu iptali ve tescil isteğinin kabulüne ilişkin verilen karara karşı davacının istinaf başvurusu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi tarafından esastan reddedilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’nun çekişmeli 2 numaralı bağımsız bölümünü vekaleten 12.05.2011 tarihinde davalı çocukları ...a satış suretiyle devrettiği, yine mirasbırakanın ... ilçesindeki tapusuz dükkanının zilyetliğini 18.05.2011 tarihinde davalı ...’a devrettiği, aynı tarihte noterlikte düzenlediği genel vekaletname ile ...ı vekil tayin ettiği, vekilin mirasbırakanın banka hesabından 02.06.2011 tarihinde iki farklı saatte para çektiği, yine aynı tarihte mirasbırakan tarafından davacı ikinci eşine karşı Kadıköy 3.Aile Mahkemesinin 2011/435 Esas sayılı dosyası üzerinden çekişmeli boşanma davası açıldığı, mahkemece 02.11.2011 tarihinde davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, mirasbırakanın 07.07.2011 tarihinde İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/515 Esas sayılı dosyası üzerinden davalı ... ve ... aleyhine tapusuz dükkanın devrinin iptaline ilişkin dava açtığı, mahkemece gabin olarak nitelendirilen davanın 23.01.2018’de gabin koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle reddine karar verildiği, mirasbırakanın 01.11.2012 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak 15.09.1999 tarihinde evlendiği 1952 doğumlu davacı ikinci eşi ile, ilk evliliğinden olma 1962 doğumlu kızı davalı ... ve 1967 doğumlu davalı oğlu ...ın kaldıkları, alınan adli tıp raporundan mirasbırakanın 18.05.2011 tarihinde fiil ehliyetini haiz olduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; temyize konu uyuşmazlıkta çözümlenmesi gereken husus, çekişme konusu tapusuz taşınmaz hakkında verilen derdestlik kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği gibi derdestlik (Mülga) 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMUK)’nda ilk itiraz olarak düzenlendiği hâlde, 6100 sayılı HMK’nın 114/1-(ı) maddesi ile dava şartı olarak kabul edilmiştir.
Dava şartları, mahkemece davanın esası hakkında yargılama yapılabilmesi için gerekli olan koşullardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan “kamu düzeni” ile ilgili zorunlu koşullardır. Mahkeme, hem davanın açıldığı günde hem de yargılamanın her aşamasında dava şartlarının tamam olup olmadığını kendiliğinden araştırıp incelemek durumunda olup; bu konuda tarafların istem ve beyanları ile bağlı değildir.
Dava şartları dava açılmasından hüküm verilmesine kadar var olmalıdır. Dava şartlarının davanın açıldığı günde bulunmaması ya da bu şartlardan birinin yargılama aşamasında ortadan kalktığının öğrenilmesi durumunda, mahkemenin davayı mesmu (dinlenebilir) olmadığından reddetmesi gerekir.
Dava şartlarından bazıları olumlu (davanın açılması sırasında var olması gerekli); bazıları ise olumsuz (davanın açılması sırasında bulunmaması gereken) şartlardır.
Açılmış ve görülmekte olan bir davanın davacısı, hukukî korunma sürecini başlatmış olduğundan artık onun aynı davayı yeniden bir başka mahkeme önüne getirmesinde hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmamaktadır. Bu nedenle daha önce açılmış ve hâlen görülmekte olan bir davanın, ikinci kez açılması hâlinde, davacının bu ikinci davayı açmasında hukukî yararı olmadığı gerekçesi ile 6100 sayılı HMK’nun 114’üncü maddesi ile derdestlik dava şartı kabul edilerek maddenin (ı) bendinde “Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması” düzenlemesine yer verilmiştir. HMK’nun 114. maddesinin gerekçesinde derdestlik itirazının hukuki yarar eksikliğinin somut ve özel planda bir düzenleniş biçimi olduğu, onun da temelinde yatan bu düşünceye uygun işlev görmesinin sağlanabilmesi için ilk itiraz olmaktan çıkartılıp, dava şartına ilişkin usuli itiraza dönüştürülmesinde kaçınılmaz bir zorunluluk olduğu belirtilmiştir.
Derdest bir davanın ilk koşulu, tarafları, müddeabihi ve dava sebebi aynı olan bir davanın daha önce açılmış olmasıdır. İkinci koşulu ise daha önce açılmış bulunan davanın hâlen görülmekte olması, kesin hükümle sonuçlanmamış olmasıdır. Bu iki koşulun birlikte bulunması hâlinde derdest bir davanın varlığı kabul edilmelidir. Bir davanın açılması ile şekli anlamda kesin hükme bağlanması arasında geçen sürede davanın derdest olduğu kabul edilir (Tanrıver, S.: Medeni Usul Hukukunda Derdestlik İtirazı, 2.b., Ankara 2007, s.8 vd.). Davanın derdest olması, taraflar arasında o konuda ortaya çıkan uyuşmazlığın henüz tam olarak çözümlenemediği anlamına gelir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya bakınca; eldeki davanın...tarafından, ... ve...aleyhine tapusuz dükkan ve 2 numaralı bağımsız bölüm yönünden muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak 31.10.2013 tarihinde açıldığı, mahkemece 2 numaralı bağımsız bölüm yönünden davanın kabulüne, tapusuz taşınmaz hakkında ise derdestlik nedeniyle davanın reddine karar verildiği, kararın davacı yanca istinaf ve temyiz edildiği, ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi tarafından derdest dosya olarak kabul edilen İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/515 Esas sayılı dosyasının mirasbırakan...tarafından, davalı ... aleyhine çekişmeli tapusuz taşınmaza yönelik gabin hukuksal nedenine dayalı olarak 07.07.2011 tarihinde açıldığı, yargılama sırasında mahkemece ...ın da davaya dahil edildiği görülmektedir.
O halde, dayanılan hukuki sebepler ve taraflar yönünden farklılık gösteren İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/515 Esas sayılı dosyasının eldeki dava bakımından HMK"nın 114. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde belirtilen derdestlik koşulu kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.
Diğer yandan bilindiği üzere; tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlar, taşınır mal niteliğindedir. Tapusuz taşınmazlarda zilyetlikten ibaret olan hakkın devri suretiyle yapılan elden bağışlama sözleşmeleri hiçbir şekilde biçim koşuluna bağlı değildir. Bu nedenle gizlenerek yapılan bağış niteliğindeki tasarruflar geçerlidir. Bu tür durumlarda 01.04.1974 tarih ½ sayılı İBK’nın uygulanma yeri yoktur.
Yukarıdaki açıklama karşısında somut olaya gelince; çekişme konusu tapusuz dükkan hakkında muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı davanın dinlenilme olanağı yoktur. Ne var ki; davacı taraf terditli olarak tenkis isteğinde bulunmuştur.
Tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, tapusuz taşınmaz hakkında terditli tenkis isteği yönünden yukarıda değinilen ilkeler uyarınca inceleme ve değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile derdestlik nedeniyle davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Davacının temyiz itirazlarının değinilen yönden kabulü ile 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373/1. maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı nedenlerden dolayı 6100 Sayılı HMK’nin 371/1-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İstanbul Anadolu 19. Asliye Hukuk Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 24.11.2020 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 3.050.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene iadesine, 28/09/2021 tarihinde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.