Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2019/5770 Esas 2022/1906 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli zimmet
HÜKÜM : Sanıklardan ... ve ... hakkında beraat, ... ve ... hakkında zincirleme basit zimmet suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
05/07/2010 tarihli celsede kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verilen ...'nın 19/01/2016 havale tarihli dilekçesi ile kamu davasına katılma talebinden vazgeçtiği anlaşılmakla, katılan sıfatı ve temyiz hakkı olmayan şikayetçinin vekili aracılığıyla vaki temyiz isteminin ve sanıklar ... ile ... müdafilerin ceza miktarları itibarıyla koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, incelemenin müdafilerin sanıklar ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihlerinde sanıklardan ...'nin S.S. ... Birlik Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu başkanı, ...'nın yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptıkları, kooperatifin kuruluşundan önce arsa sahipleri ile %40 inşaat karşılığı noter sözleşmesi yaptıkları, kooperatifin kuruluşundan sonra konutları kooperatif üzerinden pazarladıkları, genel kurulun onayını almadan inşaatların yapımını yönetim kurulu üyesi inceleme dışı sanık ...'nin... A.Ş. isimli şirketine verdikleri, bir kısım konutların kat irtifaklı tapularının kooperatif adına kayıtlı olması ve kooperatif tarafından üyelerine devredilmesi gerekirken ... ve ... adına kayıtlarının yapılıp 3. kişilere sattıkları, usulsüz işlemlerin ortaya çıkmaması için kooperatifin eski dönemine ait defter ve kayıtlarını gizledikleri, ...'nin uhdesinde üyelerden aidat olarak tahsil edilen kooperatife ait 614.052,50 ve 55.352,00 TL'nin, ...'nın uhdesinde de aynı şekilde tahsil edilen 464.000,00 TL'nin bulunduğu, ayrıca kooperatif üyesi ...'ten 49.287,00 TL aidat alındığı halde kayıtlarda 17.143,00 TL gösterilerek aradaki fark olan 32.144,00 TL'yi mal edindikleri iddiasıyla açılan kamu davasında; sanıklar ve müdafilerince, iddia konusu paraların kooperatifin inşaat ve diğer harcamaları için kullanıldığı, kooperatif inşaatlarının bitirilerek üyelere dairelerinin teslim edildiği savunmasında bulunularak yüklenen suçun kabul edilmediği, 12/08/2009 tarihli belge ile suç dönemine ilişkin defterlerin ...'dan ... ve ... tarafından teslim alındığının kayıt altına alındığı,
Hükme esas alınan 25/04/2012 tarihli bilirkişi heyet raporunda kooperatife ait defter ve belgeler bulunmadığından bir kısım iddialar yönünden inceleme yapılamadığının bildirildiği, raporun banka hesap ekstreleri esas alınmak suretiyle düzenlendiği, suç dönemine ilişkin kooperatife ait tüm gelir-giderlerin dayanak belgeler de incelenmek suretiyle karşılaştırılmadığının belirtildiği, bu itibarla anılan raporun hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı nazara alınarak;
Kooperatifin ve ... A.Ş'nin suç dönemine ilişkin tüm defter, belge ve kayıtlarının, kooperatif ile ilgili tüm hukuk dava dosyalarının asıllarının veya onaylı suretlerinin temini, sanıklar ve müdafilerince bankadan çekilen paralar ile yapıldığı iddia olunan harcamalara ilişkin detaylıca araştırma yapılması ve dinlenmeleri talep olunan kişilerin tanık olarak beyanlarının tespiti ile ilgili kooperatif inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hakediş raporları ve harcamalarla ilgili belgeler temin edilip dosya içine alınmasını müteakip inşaat konusunda uzman bilirkişilerin katılımıyla mahallinde keşif yapılıp suç tarihleri itibarıyla inşaatların fiziki gerçekleşme oranları, projeye göre yapılan işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi, ... birim fiyatları baz alınarak toplam inşaat maliyetinin tespitinden sonra, Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan üç kişilik yeni bir bilirkişi heyetine dosya tevdi olunarak belirlenen inşaat maliyetini, kooperatifin arsa bedelini ve tüm giderleri ile yine bu dönemdeki üye aidatlarını, alınan kredileri ve sağlanan tüm gelirleri tespit ederek gelir-gider ve inşaat maliyeti arasında fark olup olmadığını, dolayısıyla zimmete geçirilen kooperatif parası bulunup bulunmadığını ... A.Ş'nin kayıtları ile de karşılaştırma yapmak suretiyle saptayacak şekilde rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Adli sicil kaydındaki ilamların kesinleşme ve infaz şerhli onaylı örnekleri getirtilerek sanık ... hakkında TCK'nin 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin TCK'nin 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ... müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 17/02/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.