Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/5136 Esas 2022/2239 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, icrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Sanığın mal edinme eylemlerinin bir kısmının hizmet nedeniyle güveni kullanma bir kısmının ise zincirleme basit zimmet suçlarını oluşturduğu kabulüyle bu suçlardan ve zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık müdafi Av. ...'ın tayin olunan cezaların ayrı ayrı miktarı itibarıyla yasal koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 318. maddesi gereğince REDDİYLE incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
1-Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılanlar arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılanlar tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanığın mal edinme eylemlerinin kül halinde 5237 sayılı TCK'nin 155/2 ve 43. maddelerinde tanımı yapılan zincirleme biçimde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2-Sanığa yüklenen ve sübutu kabul edilen görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin eylemlerinin zincirleme olarak ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve TCK'nin 257/2. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, hakkında aynı Kanun'un 257/1. maddesi uyarınca icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Sanık hakkında zincirleme basit zimmet suçundan yapılan uygulama sırasında TCK'nin 249. maddesi gereğince değer azlığı sebebiyle sanığın cezasından üçte birden yarıya kadar indirim yapılabileceği ve temel ceza ile zincirleme suç nedeniyle yapılan artırım alt sınırdan belirlendiği halde gerekçe gösterilmeden sanık hakkında zimmet suçundan dolayı aleyhe olacak şekilde, en alt sınırdan, üçte bir oranında indirim yapılması,
Yüklenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve zincirleme olarak icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçlarını TCK'nin 53/1-e madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
Zincirleme basit zimmet suçu yönünden TCK'nin 53/5. maddesinin uygulanması sırasında, sanık avukatın suçu aynı Kanun'un 53/1-e madde-fıkra-bendi yerine "a" bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediğinin kabul edilmesi ile sanık hakkında hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin maddenin 1. fıkrasının tümünü kapsayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde hatalı uygulama yapılması,
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş olması karşısında, kamu davasında kendilerini vekille temsil ettiren katılanlar lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafilerin ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, zimmet ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçları bakımından sair yönleri incelenmeyen tüm hükümlerin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 24/02/2022 tarihinde zimmet suçu yönünden oy çokluğuyla hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve görevi kötüye kullanma suçları bakımından oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK’nin 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların, 1136 sayılı Kanun'un 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi oldukları kabul edilmelidir (Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa. Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s.57). Öğretide de kabul edildiği üzere; TCK’nin 6. maddesi kapsamında, kamusal faaliyet yaptıkları, dolayısıyla kamu görevlisi oldukları konusunda, anılan maddenin gerekçesi karşısında bir kuşku bulunmayan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı müvekkiline vermemesi durumunda, zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Akçin, İhsan. Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2019), s.50-51; Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim. Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18.Baskı, Ankara, (2019), s. 976-977; Artuç, Mustafa. Malvarlığına Karşı Suçlar, 3.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2018), s.732; Mahmutoğlu, Fatih Selami. Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi. Beta İstanbul (2017), s. 66 (Dipnot 14); Aldemir, Hüsnü. Uygulamada Avukatlık Hukuku, Adalet Yayınevi Ankara (2018), s.700; Gökcan, Hasan Tahsin. Açıklamalı Avukatlık Yasası, 3.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara (2012), s.181). Bu nedenle öğreti ve uygulamada kabul edildiği, TCK'nin 247. maddesinin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, zimmete geçirilen malın Devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı, kamu görevlisi olan avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir. Bu itibarla zimmet suçu açısından işin esası incelenerek bir karar verilmesi görüşünde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk kabulüne iştirak edilmemiştir.