Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2022/5970 Esas 2022/6950 Karar Sayılı İlamı

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, Ankara Batı 4. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu 14.03.2019 tarihinde 2019/43 esas ve 2019/112 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hükmün sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 16/05/2019 tarihinde 2019/954 esas ve 2019/729 sayılı karar ile sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ve hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 22/01/2021 tarihinde 2020/639 esas ve 2021/863 karar sayı ile "temyiz isteminin esastan reddine" karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında özetle; “...26/11/2018 tarihli olay, tespit, üst arama ve muhafaza altına alma, araç arama ve elkoyma tutanağı, uyuşturucu kullanıcısı tanık ...’un müdafi huzurunda şüpheli sıfatı ile alınan ifadesi içeriği, iddianame anlatımı, mahkemenin kabulü ve sair dosya içeriğinin incelenmesinde; 26/11/2018 tarihinde sanık ... ve tanık ...'un uyuşturucu madde alışverişi yapmak üzere cep telefonu ile haberleştikleri, tanığın bulunduğu yeri telefon ile sanığa tarif ettikten sonra sanığın sevk ve idaresindeki 06 T 4647 plaka sayılı araçla tanığın yanına geldiği ve tanığın bahse konu aracın sağ ön koltuğuna oturduğu ve sanığın 100 TL karşılığında 1 paket (daralı tartımında 2,60 gram gelen Ankara Kriminal Polis Laboratuvarının 27/11/2018 tarih 1517 sayılı uzmanlık raporuna göre 0,78 gram esrar elde edilebilecek) Hint Keneviri Bitkisini tanığa sattığı, satış gerçekleştikten sonra tanığın araçtan indiği, bu esnada kolluk görevlilerinin uyuşturucu alışverişine tanık oldukları, tanığın üzerinden ele geçen uyuşturucunun bulunduğu pakette "DÜZEN NORWEST LABORATUVARLARI" ibaresinin bulunduğu; tanığın şifahi beyanından sonra Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca verilmiş olan arama kararına istinaden yapılan aramada sanığın aracından toplam daralı
tartımında 17,80 gram gelen Ankara Kriminal Polis Lab. Şb. Md. Uzmanlık raporuna göre 8,88 gram esrar elde edilebilecek Hint Keneviri bitkisinin ve üzerinde "DÜZEN NORWEST LABORATUVARLARI" ibaresi bulunan 33 adet paketleme malzemesinin araç içerisinde bulunarak elkonulduğu, tanığın müdafi huzurunda alınan beyanı ile polis tutanağı uyumlu, tanığın rızası ile teslim ettiği uyuşturucu maddenin bulunduğu paket ile sanığa ait araçta ele geçirilen ve elkonulan paketleme malzemelerinin aynı olduğu şeklinde gerçekleşen olayda sanığın uyuşturucu madde ticareti yapmak sureti ile üzerine atılı suçu işlediği sabittir.
TCK’nun 188/4-b madde ve fıkrasında uyuşturucu satışının okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metre mesafeden daha yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi durumunda cezada ½ oranında artırım yapılacağı düzenlenmiştir.
Olayda uyuşturucu satışının gerçekleştiği yer eğitim kurumuna iki yüz metreden daha yakın mesafe içerisinde bulunmaktadır.
Ancak sanık ile uyuşturucu kullanıcısı tanık arasında uyuşturucu alışverişi sanığın kullandığı ticari taksi içerisinde gerçekleşmiştir. Uyuşturucu alışverişinin gerçekleştiği araç Yüksek Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca TCK’nun 188/4-b madde, fıkra ve bendinde düzenlenen umumi veya umuma açık yerlerden olmayıp aracın ticari nitelikte olması da söz konusu aracın aynı anda belirlenemeyen sayıda birden fazla kişinin kullanma durumu olmadığından umumi veya umuma açık niteliği bulunmamaktadır.
Bu itibarla yasal koşulları oluşmamasına karşın sanığın cezasında TCK’nun 188/4-b maddesi uyarınca artırım yapılmasının hukuka aykırılık oluşturduğu" belirtilerek, Dairemizin sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin istinaf talebinin esastan reddine dair karara yönelik temyiz isteğinin esastan reddi kararının kaldırılması, hükmün belirtilen nedenle bozulması istenmiştir.
C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde "Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlemenin bulunduğu; olay, tespit, yakalama, üst arama, muhafaza altına alma, araç arama ve el koyma tutanağı ile dosyadaki diğer belge ve bilgilere göre; sanığın kullanıcı tanık ...'a araç içinde uyuşturucu madde sattığı anlaşılmakla, araçlar TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen umumi veya umuma açık yerlerden olmaması nedeniyle, itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
D) KARAR: Açıklanan nedenlerle:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,
2- Dairemizin 22/01/2021 tarihli 2020/639 esas, 2021/863 karar sayılı TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ KARARININ KALDIRILMASINA,
3- Sanık hakkında hükmün incelenmesi:
Sanık müdafii süresinde duruşma talebinde bulunmuş ise de; dosya kapsamı dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanık hakkındaki inceleme takdiren duruşmasız olarak yapılmıştır.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli
kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde "Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlemenin bulunduğu; olay, tespit, yakalama, üst arama, muhafaza altına alma, araç arama ve el koyma tutanağı ile dosyadaki diğer belge ve bilgilere göre; sanığın kullanıcı tanık ...'a araç içinde uyuşturucu madde sattığı anlaşılmakla,; araçlar, "umumi veya umuma açık yerler" olarak nitelendirilemeyeceğinden, sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayin edilmesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmadığından sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine,
CMK'nın 304. maddesi uyarınca dosyanın Ankara Batı 4. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine,
30/05/2022 tarihinde Üyeler ... ile ...'in karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 sayılı kararı gereğince özel araçların "umumi veya umuma açık yer" kapsamında olmadığı, bu sebeple dosyamızda TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı şeklindeki çoğunluk görüşüne; yasa koyucunun fıkrada belirtilen kurumların özelliğini ve burada verilen hizmetin niteliğini gözeterek söz konusu düzenlemeyi yapmış olması, sözü edilen kurumlara 200 metreden daha yakın mesafede aracın uyuşturucu satışı için tezgah gibi kullanılması halinde satıcının araca uyuşturucu almak için binip inecek şahısları denetleyerek ve aralarında ayrım da yapmayacak olması, aracın satış sırasında özel amaçla değil ticari amaçla kullanılıyor olmasının da araca binecek kişiler arasında ayrım yapılmadığı hususunu doğruladığı tüm bu hususlar nazara alındığında umumiyet hususunun da gerçekleştiği, bu nedenle TCK'nın 188/4-b maddesi ile artırım yapılmasının yasa koyucunun amacına uygun olduğu gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 30.05.2022