Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/12867 Esas 2022/12310 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zincirleme basit zimmet
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
O yer Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin sanık lehine olduğu gözetilerek yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
İddianamede sanık hakkında TCK'nın 248/1. maddesinin uygulanmasının talep edildiği ve bu durum sanık lehine olduğu halde, talep konusu fıkra hükmünün uygulanmama ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmeden TCK'nın 248/2. maddesi uygulanmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
Sanığın zimmete konu parayı 05/07/2013 tarihinde ödediği, soruşturmanın ise ... 2. ... Mahkemesinin 08/07/2013 tarihli suç ihbar yazısı üzerine 09/07/2013 tarihinde başladığı, bu itibarla etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gerçekleştiği anlaşılmakla, sanık hakkında tayin edilen cezadan TCK'nın 248/1. maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılması gerekirken, 248/2. maddesi uyarınca 1/2 indirim yapılarak fazla ceza tayini,
Zimmet miktarı olarak kabul edilen 5.321,00 TL'nın suç tarihi itibarıyla ekonomik koşullara ve paranın alım gücüne göre TCK'nın 249. maddesi gereğince değer azlığı kapsamında kalması sebebiyle sanığın cezasından gerekçe gösterilmeden aleyhe olacak şekilde, en alt sınırdan, üçte bir oranında indirim yapılması,
TCK'nın 247/1, 249, 43 ve 248. maddelerinin aynı Kanun'un 61/5. maddesi uyarınca bu sıra dahilinde uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Yüklenen zimmet suçunu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında, 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 19/10/2022 tarihinde bozmada oy birliği gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.
“... 2. ... Mahkemesinde suç tarihi itibarıyla yazı işleri müdürü olarak görev yapan sanığın mahkeme tarafından Yargıtay incelemesine gönderilen dosyalarda 463 adet tebligatı posta yoluyla yapmayıp elden tebliğ işlemi yaparak vezneden topluca reddiyat çıkışı yapmak suretiyle 463 dosya açısından bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere 5.321,00 TL parayı zimmetine geçirdiği, her ne kadar sanık tarafından suçlamalar kabul edilmeyip ... yoğunluğu nedeniyle bu uygulamayı yaptığını, reddiyat ile elde edilen paralar karşılığında pul alarak dosyalara iliştirdiğini, bazı dosyalara pul koymayıp poşetin içerisinde pulları muhafaza ettiğini, zimmet kastıyla hareket etmediğini dile getirse de Yazı İşleri Müdürü olarak görev yapan sanığın asli görevinin tebligat işlemlerini usulüne uygun olarak yapmak olduğu, sınırlı sayıda kalemde elden tebliğ işleminin her zaman yapılması mümkün olmakla birlikte sanığın bu sınırlı sayıyı abarttığı, yanlızca 2013 yılı itibarıyla tespit edilen 463 dosya açısından 5.321,00 TL tebligat parasını usulüne uygun işlem yapmayıp zimmetine geçirdiği,” gerekçesiyle sanığın zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun celse esnasında veya kalemde tebligat başlıklı 36. maddesi; “Celse esnasında veya kalemde, soruşturmaya, davaya ya da takibe ait evrakın, taraflara, ilgili üçüncü kişilere, katılana veya vekillerine tutanağa geçirilmek suretiyle veya imza karşılığında, tebliğ konusu belirtilerek tevdii, tebliğ hükmündedir. Bu durumda ayrıca tebliğ mazbatası düzenlenmesi gerekmez ve masraf da alınmaz.”
Memur vasıtasiyle tebligat başlıklı 41. maddesi; “Adli ve idari kaza mercileri ile diğer adalet daireleri re'sen veya talep halinde işin mahiyetine göre, dairelerinde çalışan memurlar vasıtasıyla tebligat yapılmasına karar verebilirler.”
Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in celse esnasında veya kalemde tebligat başlıklı 58. maddesi; “ Celse esnasında veya kalemde soruşturmaya, davaya ya da takibe ait evrakın; taraflara, ilgili üçüncü kişilere, katılana, vekillere veya kanuni temsilcilere tutanağa geçirilmek suretiyle veya imza karşılığında, tebliğ konusu belirtilerek tevdii, tebliğ hükmündedir. Bu durumda ayrıca tebliğ mazbatası düzenlenmesi gerekmez ve masraf da alınmaz.”
Şeklinde olup, mevzuat hükümleri gözetildiğinde ve zimmet suçunun sanığın görevi gereği ve yasal olarak kendisine tevdii olunan malların haksız bir şekilde mal edinmesiyle oluşacağı, mal edinme sonucunda failin mal varlığındaki artış kadar, idarenin zarara uğraması veya zarar olasılığıyla karşı karşıya kalmasının şart olduğu, zarar doğurmayan veya zarar olasılığı bulunmayan eylemlerin zimmet olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı nazara alındığında, mal edinilen paranın sanık tarafından yapılan tebligatlara ilişkin olması ve ... tarafından yapılması halinde ücretin ödenmesinin zorunlu olmasına göre; “sınırlı sayıda kalemde elden tebliğ işleminin her zaman yapılması mümkün olmakla birlikte sanığın bu sınırlı sayıyı abarttığı,” şeklinde bir kabule dayalı olarak zimmet suçunun oluştuğunu kabule olanak bulunmadığı, aksi düşüncenin fiilin abartı olup olmamasına göre nitelik belirlemesine sebebiyet vereceği, elden tebligat yapılan kişinin tebligat ücretinin iadesini istememesi halinde sanık lehine zilyetlikten feragat edilip edilmediği, elden tebligat sonrası masraf alınamayacağına göre yasal tevdi hususu irdelenerek fiilde irtikabın ikna unsurunun olup olmadığı, görevi kötüye kullanma suçunun oluşup oluşmadığı değerlendirilerek suç vasfı tayin edilmek suretiyle bir karar verilmesi görüşünde olduğumdan, diğer bozma gerekçelerine katılınmakla beraber sayın çoğunluğun suç vasfının isabetli olduğu yönündeki gerekçesine iştirak edilmemiştir.