Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/1523 Esas 2022/7238 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suçlar : 1- Kenevir ekme 2- Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1- Mahkûmiyet; Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 06/10/2020 - 2020/196 esas ve 2020/304 sayılı kararı (Her iki suçtan tüm sanıklar hakkında)
2- İstinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi; Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 03/12/2020 2020/1859 esas ve 2020/1881 sayılı kararı (Her iki suçtan tüm sanıklar hakkında)
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle; temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin hükmedilen ceza süresine göre CMK’nın 299. maddesi uyarınca reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
A- Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine ilişkin hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesinden sonra, sanığın Antalya L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünden gönderdiği 26/05/2022 havale tarihli dilekçesindeki “...temyiz hakkımdan vazgeçtiğimi beyan eder, yine sizlerden almış olduğum cezanın onaylanarak hükmün infazının başlatılması için ilgili birimlere gönderilmesini saygılarımla arz ederim.” şeklindeki beyanının temyiz isteğinden vazgeçme niteliğinde olduğu anlaşıldığından, temyizden vazgeçme nedeniyle hükmün İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,
B- Sanık ... hakkında kenevir ekme suçundan verilen istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine ilişkin hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde:
Sanık hakkında kenevir ekme suçundan hükmolunan 5 yıl hapis cezasının miktarı gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
C- Sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine ilişkin hükümlerin incelenmesinde;
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanıklar müdafilerinin dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
1- 17.03.2020 tarihli arama tutanağına göre sanıkların yakalandığı ve sanıklar ... ile ...'in ikameti olan adreste yapılan aramanın saat 14.00 sıralarında başladığının belirtildiği, dosya kapsamında bulunan Cumhuriyet savcısı tarafından verilen yazılı arama emrinde arama izninin saat 15.00-17.30 arasındaki süreyi kapsayacak şekilde verildiğinin belirtildiği, aramanın usulsüz olduğuna ilişkin yapılan itirazlar üzerine ilk derece mahkemesince aramanın yapıldığı saatin tespiti için aramaya ilişkin video kayıtlarının bilirkişiye verilerek alınan raporda aramaya ilişkin video kayıtlarının 11.52-14.56 arasında yapıldığının tespit edildiği, dinlenen tutanak tanıklarının aramanın yapıldığı saat dilimini hatırlamadıklarını belirttikleri, tutanak tanıklarının kamera kaydında kullanılan cihazın saati konusunda yanlışlık olabileceğini beyan ettikleri, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen yazılı arama emrindeki bilgiler, tutanak tanıklarının beyanları ve alınan bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu anlaşılmakla; aramanın yapıldığı saatin tespit edilmesi için aramada hazır bulunan mahalle muhtarı ve muhtarlık azası ile ilçe tarım görevlisinin de tanık olarak bilgi ve görgülerine başvurulması, kolluk tarafından arama sırasında kullanılan kamera kayıt cihazının arama sırasındaki kayıt saatinde yanlışlık olup olmadığı hususu ile kamera kaydındaki bilgilere göre aramanın yazılı arama emrinde belirtilen saatte yapılıp yapılmadığının çelişkiye mahal vermeyecek şekilde tespit edilmesi, aramanın Cumhuriyet savcısı tarafından verilen yazılı arama emrinde belirtilen saat 15.00'dan önce yapıldığının tespit edilmesi halinde aramanın ve elde edilen delilllerin hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- Kabule göre de; İlk derece mahkemesince aramanın usulsüz olduğu kabul edilmesine rağmen, sanıkların ikrarları ile kendi suçlarının ve diğer sanıkların suçlarının ortaya çıkmasına yardım ve hizmette bulundukları gerekçesiyle sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmışsa da; sanıkların ikrarları olsa da Cumhuriyet savcısı tarafından verilen yazılı arama emrinde belirtilen saatler dışında yapılan aramanın Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delillerden hareketle elde edilen delillerin de, zehirli ağacın meyvesi de zehirli olacağı olgusuyla ve sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olması nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun yasal kurucu unsuru oluşmadığından beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 03/12/2020 tarih, 2020/1859 esas ve ./..
2020/1881 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sanıkların bu suçtan TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmelerinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, Başkan Vekili ...'ün sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen hükümlerin değişik gerekçe ile bozulması ve sanık ...'e de sirayet ettirilmesi yönünden değişik gerekçesi ve oy çokluğu ile, diğer yönlerden oy birliği ile,
02/06/2022 tarihinde karar verildi.
DEĞİŞİK GEREKÇE
17.03.2020 tarihli arama tutanağına göre sanıkların yakalandığı ve sanıklar ... ile ...'in ikameti olan adreste yapılan aramanın saat 14.00 sıralarında başladığının belirtildiği, dosya kapsamında bulunan Cumhuriyet savcısı tarafından verilen yazılı arama emrinde arama izninin saat 15.00-17.30 arasında verildiğinin belirtildiği, aramanın usulsüz olduğuna ilişkin yapılan itirazlar üzerine ilk derece mahkemesince aramanın yapıldığı saatin tespiti için aramanın kayda alınmasına ilişkin video kayıtlarının bilirkişiye verilerek alınan raporda, aramaya ilişkin video kayıtlarının 11.52-14.56 arasında yapıldığının tespit edildiği, mahkemece dinlenen tutanak tanıklarının yeminli beyanlarında arama yapılan saati hatırlamadıklarını belirttikleri, tutanak tanıklarının beyanları, alınan bilirkişi raporu ve kolluk tarafından tutulan arama tutanağı içeriklerine göre; Cumhuriyet savcısı tarafından verilen yazılı arama emrinde belirtilen saatten önce aramanın yapıldığının dosya kapsamından anlaşıldığı, dolayısıyla yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı, mahkemece yapılan araştırmanın da yeterli olduğu, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması nedeniyle suçun unsurları oluşmadığından, sanıklar ... ve ...'un atılı suçtan beraatlerine, bu durumun hakkındaki hüküm temyizden vazgeçme nedeniyle incelenmeyen sanık ...'a CMK’nın 306. maddesi gereğince sirayetine karar verilmesi ve hükümlerin bu nedenlerle bozulması kanısında olduğumdan sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum. 02.06.2022