Tebliğname No : 14 - 2012/201462
MAHKEMESİ : Mersin 1.Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 29.05.2012
NUMARASI : 2012/178 Esas, 2012/189 Karar
SUÇ : Irza geçme

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun;
Tanımlar kenar başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; ceza kanunlarının uygulanmasında, çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi anlaşılacağı,
Cinsel saldırı kenar başlıklı 102. maddesinin ikinci fıkrasında; ""Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.""
Çocukların cinsel istismarı kenar başlıklı 103. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında;
""(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
(a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
(b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.""
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun;
Tanımlar kenar başlıklı birinci fıkrasının (a) bendinde bu Kanunun uygulamasında çocuk; daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade ettiği belirtilmiştir.
Çocuğun cinsel istismarı suçunun mağduru ancak, onsekiz yaşını tamamlamış kişiler olabileceği, mağdur onsekiz yaşını tamamlamış olması durumunda ise, 5237 sayılı TCK.nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçu oluşturacağı, ancak 5237 sayılı Kanunun 102. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme uyarınca da, ergin olmasa dahi eşe karşı işlenen vücuda organ veya sair cisim sokulması halinde de eylemin 102. maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu oluşturacaktır.
5237 sayılı TCK.nın 2 ve 5395 sayılı ÇKK.nın 3. maddeleri karşısında; suçun mağdurununun onsekiz yaşını bitirmemiş olması durumunda çocuk olarak kabul edilmesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu uyarınca herhangi bir sebeple onsekiz yaşından önce ergin olma durumunda da kişinin ceza hukuku bakımından çocuk olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu sebeple bir kimsenin evlenmeyle veya mahkeme kararıyla ergin olsa bile, mağdurun onsekiz yaşını doldurmamaış olması durumunda, buna karşı gerçekleştirilen eylemlerin çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.
Bu sebeple onsekiz yaşını bitirmeksizin ergin olan mağdurlara karşı;
a) Eşi tarafından vücuda organ veya sair cisim sokmak suretiyle bir suç işlenmesi durumunda 5237 sayılı Kanunun 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı,
B) Eşi dışında başka bir kişi tarafından vücuduna organ veya sair cisim sokmak suretiyle bir suç işlenmesi durumunda 5237 sayılı Kanunun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturacağı,
Buna göre somut olayda, suç tarihinde 15 yıl 2 aylık olup evli olan mağdura karşı işlenen ırza geçme suçunda, mağdur mahkemece evlenme ile çocuk kabul edilmiş ise de; çocuğun 5237 sayılı TCK.nın 6/b maddesine göre, suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış kişi, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 3/1-a maddesine göre de, daha erken yaşta ergin olsa bile 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olarak tanımlandığı, yukarıda açıklanan kanuni düzenlemelere göre de suç tarihinde çocuk olan mağdureye karşı işlenen suçun 5237 sayılı TCK"daki karşılığının 103. maddesi olduğu gözetilmeden yazılı şekilde mağdur reşit kabul edilerek 102. madde ile karşılaştırma yapılarak hüküm kurulması,
Kanuna aykırı sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 22.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.