Mahkemesi : Düzce Ağır Ceza
Sanık ..."nin kasten öldürme suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK"nun 81/1, 35, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis, silahla tehdit suçundan aynı kanunun 106/2-a, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Düzce Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;
“A) Sanık ... hakkında mağdur ...’ı silahla tehdit, 6136 sayılı Kanuna muhalefet, mağdur ..."ı kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan hükümler yönünden yapılan incelemede;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık "in mağdur ..."ı silahlı tehdit ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde, düzeltme ve bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanığın bir sebebe dayanmayan, sanık müdafiinin eksik incelemeye vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddiyle,
Sanık "in 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan hükümde, hapis cezası yanında hükmolunan adli para cezasının suç tarihi itibariyle 450 TL yerine fazla tayini yasaya aykırı ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, sanığın 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçu ile ilgili hüküm fıkrasındaki temel cezanın belirlendiği bölümdeki "50 gün" ibaresinin "450 TL" ibaresi ile değiştirilmesi, takdiri indirim hükmünün uygulandığı bölümdeki "41 gün" ibaresinin ise "375 TL" ibaresi ile değiştirilmesine, ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesi uyarınca belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılan sanık hakkında velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından getirilen kısıtlamanın, 53. maddenin 3. fıkrası uyarınca şartla salıverilme tarihine kadar geçerli olduğunun hüküm fıkrasının mahsus bölümlerine eklenmesine karar verilmek suretiyle CMUK"nun 322. maddesiyle tanınan yetkiye istinaden düzeltilen hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi onanmasına,
B) Sanık hakkında mağdur ..."ı kasten öldürmeye teşebbüs eyleminden kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede;
Sanık "in mağdur ..."tan araba satın aldığı, aralarında senet yaptıkları, aynı gün akşam saatlerinde sanık ’in yanına sanık ... ve ..."i de alarak mağdur ..."ın dükkanına alkollü bir şekilde gittiği, mağdur ..."a "ben güvenilmeyecek adam mıyım ki benimle senet yapıyorsun" diyerek tartışmaya başladıkları, mağdur ..."ın "geç oldu, evde bekleyenler var, yarın görüşürsünüz" demesi üzerine sanık ..."in mağdur ...’a kafa attığı, mağdur ...’ın yere düştüğü, yerden kalkıp sanık ...’e doğru hamle yaptığı sırada sanık "in mağdur ..."ı korkutmak kastıyla ona doğru ateş ettiği, mermi çekirdeğinin mağdurun şakak bölgesini sıyırıp geçtiği ve basit şekilde yaraladığı, daha sonra sanıkların herhangi bir şekilde mağdura yönelik eylemde bulunmaksızın olay yerinden uzaklaştıkları olayda; sanık "in eyleminin TCK"nun 86/2. maddesi kapsamında kasten yaralama ve TCK"nun 106/2-a maddesi kapsamında silahla tehdit suçlarını oluşturduğu, TCK"nun 44. maddesi gereğince daha ağır cezayı gerektiren 5237 sayılı TCK"nun 106/2-a, 43 ve 62. maddeleri uyarınca silahlı tehdit suçundan cezalandırılması gerekirken, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde kasten öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;
“Oluş, kabul ve dosyanın içeriğine göre; sanık ile mağdur ... arasında bir ticari ilişki nedeni ile, aralarında senet yaptıkları, aynı gün akşam saatlerinde sanık ’in yanına kardeşi ... ve yeğeni ..."i de alarak alkollü bir şekilde mağdur ..."ın işyerine gittikleri, sanığın mağdur ..."a "ben güvenilmeyecek adam mıyım ki benimle senet yapıyorsun" diyerek tartışmaya başladıkları, mağdur ..."ın "geç oldu, evde bekleyenler var, yarın görüşürsünüz" demesi üzerine sanık ..."in mağdur ...’a kafa attığı, mağdur ...’ın yere düştüğü, yerden kalkıp sanık ...’e doğru hamle yaptığı sırada sanık "in mağdur ..."ın kafasını hedef alarak öldürmek kastıyla mağdura bir el ateş ettiği, mermi çekirdeğinin mağdurun hayati bölgesi olan şakak bölgesini sıyırıp geçtiği ve basit şekilde yaraladığı olayda;
1) Sanığın tabanca ile yakın mesafeden mağdurun kafasına doğru yaptığı atışın, mağdurun mobil halinde olması ve merminin mağdurun şakak bölgesini sıyırıp geçtiği, bu sonuca göre kısa sürede ölümün meydana geldiğinin bilinen veya bilinmesi gereken bir durum olması, hedef alınan vücut bölgesi, kullanılan aletin niteliği, meydana gelen tehlikenin ağırlığı dikkate alındığında sanığın ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu, sanık hakkında öldürmeye teşebbüs nedeni ile verilen hükmün onanması yerine, suç vasfının yaralama olduğu gerekçesi ile hükmün bozulmasının,
2) Sanık hakkında mağdur ...’ı silahla tehdit suçundan inceleme yapıldığı halde hükmün onanması veya bozulması yönünde herhangi bir karar verilmemiş olmasının, usul ve kanuna aykırı olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ..."nin mağdur ..."a yönelik öldürmeye teşebbüs ve mağdur ..."a yönelik silahla tehdit suçları yönünden kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Mağdur ...’e yönelik eylem nedeniyle kurulan hüküm yönünden Özel Dairece bir karar verilip verilmediği,
2- Sanığın mağdur ...’a yönelik eyleminin niteliğinin belirlenmesi,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın oto kiralama, mağdur ...’ın ise oto galeri işi yaptıkları, tanık ...’in mağdur ...’ın ortağı, mağdur ...’ın ise tanık ...’in kayınbiraderi olduğu, olay günü saat 22.00 sıralarında sanığın kardeşi ... ve arkadaşı ... ile birlikte ...’ın işyerine gelerek bir aracın satışı için 2.750 Lirası peşin, kalanı içinde senet yapılması konusunda anlaşarak peşinatı verdiği, sanığın bir saat kadar sonra kardeşi ... ve arkadaşı ... ile beraber yeniden ...’ın işyerine geldiği, senet düzenlemeden aracı almak istemesi nedeniyle ... ile tartışmaya başladıkları, bu sırada olay yerinde bulunan ...’ın “geç oldu burada aile var, yarın halledersiniz” diyerek tartışmayı sonlandırmak istediği, ...’in ise “sen onun avukatı mısın” diyerek ...’a kafa attığı, yere düşen ...’ın kalkarak ...’e doğru hamle yaptığı, sanığın ise belinden bir tabanca çıkararak ..."a doğru bir kez ateş ettiği, ...’ın sanığın koluna yapışarak tabancayı elinden almaya çalıştığı, bu esnada sanığın ...’ı “elimi bırak yoksa sana da sıkarım” diyerek tehdit ettiği, ..."ın sanığı araca doğru iteklediği, ... ve ..."in de sanığı araca bindirerek olay yerinden ayrıldıkları, yaklaşık iki saat sonra sanık ile ...’in bir sokakta araç içerisinde yakalandığı,
Olay yeri inceleme tutanağında; olay yerinde bir adet boş 7,65 mm boş kovan, bir adet 7,65 mm dolu fişek ele geçirildiği bilgisine yer verildiği,
Mağdur ... hakkında Adli Tıp Uzmanı tarafından düzenlenen raporda; sol kulak kepçesinin 1 cm önünde 2x1 cm şişlik ve şişliğin üstünde 0,5 cm lik sıyrık bulunduğu, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu, tarif edilen yaranın çevresinde yanık benzeri bir görünüm tarif edilmediği, bu nedenle ateşli silah mermi çekirdeği ile meydana gelen yaralanmalarda beklenen karakteristik özellikleri taşımadığı, daha ziyade künt bir travma sonrası meydana gelebilecek bir yaralanma biçiminde olduğu, ateşli silah mermi çekirdeği ile meydana gelmesinin pek mümkün görülmediği kanaatinin bildirildiği,
Ekspertiz raporunda; 1 adet kovanın 7,65 mm çapında olduğu, sanığın el svaplarının tamamında atış artığının bulunduğu tespit edildiği, olayda kullanılan silahın ele geçirilemediği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... kollukta; mağdur ... ile galeriyi ortak işlettiklerini, akşam 22.00 sıralarında ..."ın sanık ile telefonda görüşmesi üzerine işyerine geldiklerini, bir süre sonra kayın biraderi olan ...’ın da geldiğini, bir araç için 5.150 Liraya anlaştıklarını, 2.750 Lirasını peşin verdiğini, kalanı için senet yapılması konusunda anlaşarak sanığın ve yanındaki kişilerin gittiğini, eve gittikten bir süre sonra ..."ın arayarak sanığın vazgeçtiğini, parayı geri istediğini söylemesi üzerine ... ile beraber yan tarafta bulunan evden aşağı inerek işyerine geldiklerini, bir süre sonra sanığın arkadaşlarıyla beraber geldiğini, sanığın “sen beni tanımıyor musun, senet falan vermem aracı da şimdi alıp gideceğim” şeklinde tehditvari konuşunca ..."ın da “olur mu öyle şey, al paranı git, yarın oturur sakin kafa ile görüşürüz” dediğini, ..."ın da “bu işler böyle olmaz, yarın sakin kafa ile görüşelim” diye söylediğini, sanığın da “sen ne karışıyorsun, sen kimsin” demesi üzerine ..."in ...’a kafa ile vurduğunu, yakasından tuttuğu esnada sanığın belinden çıkardığı tabancayı ...’a doğrultarak ateş ettiğini, ..."ın ise sanığın elinden tuttuğunu, bu sırada "sana da sıkacağım” diyerek ...’ı da tehdit ettiğini, sanığın kardeşi ..."ın abisini alarak arabaya götürdüğünü, birlikte araca binerek gittiklerini, ...’ın yanına gittiğinde sol kulak tarafından yaralandığını gördüğünü,
Savcılıkta; ..."in ..."ın sol tarafına kafa attığını, yere düşen ..."ın ayağa kalkıp ..."e vuracağı esnada sanığın silahını çekerek iki metre mesafeden ...’a doğrulttuğunu, ...’ın da sanığın elini tutarak üzerine atladığı anda silahın sanığın elinde iken patladığını, ..."ın sanığı arabaya doğru itekleyerek gitmelerini söylediğini, sanığın ...’a “sana da sıkacağım, seni öldüreceğim” diye tehditlerde bulunduğunu, sanığın ateş ettikten sonra tabancayı beline soktuğunu ve araca binip gittiklerini,
Mahkemede ise; olay anına ilişkin kısmını değiştirerek ... ile sanığın tartıştığı esnada ... ile ... arasında bir kavga çıktığını, onları ayırırken arka tarafta bir patlama olduğunu, kimsede silah görmediğini, arkasını döndüğünde hep birlikte gittiklerini ifade etmiş,
Mağdur ... kollukta ve savcılıkta; olay anına ilişkin olarak sanık ile konuşurken ..."in ...’a saldırdığını, bu sırada sanığın hiçbir şey söylemeden tabancasını çıkarıp ...’a doğru bir kez ateş ettiğini, hemen araya girerek sanığın üzerine atladığını, sanığın elindeki tabancayı aşağı doğru itmeye başladığını, sanığın bu esnada “sana da sıkarım” diyerek kendisini tehdit ettiğini, sanığı iteklediği sırada kardeşi ..."ın alıp araca götürdüğünü,
Mahkemede; soruşturma aşamasındaki beyanlarını tekrarlayarak sanığa engel olmasaydı eylemine devam edip etmeyeceğini bilemeyeceğini, silahın sanığın elinde olduğunu, silah patlayınca üzerine atladığını, tutmaya çalıştığını, bu sırada kendisini de tehdit ettiğini, silah patladıktan sonra bir durulma olduğunu, ...’ın hangi anda yaralandığı konusunda bir şey diyemeyeceğini beyan etmiş,
Mağdur ... kollukta; olay anına ilişkin olarak tartışma sırasında bu işin yarın konuşulması gerektiğini söyleyince ..."in kafa attığını, sonrasında da yumruk vurduğunu, sanığın ise iki metre mesafeden silahını doğrultarak ateş ettiğini, merminin sol kulağını sıyırdığını, silahı ...’a da doğrulttuğunu, sanığın kardeşi ..."ın müdahale ederek sanığı araca bindirmeye çalıştığını,
Savcılıkta; kolluktaki beyanlarını tekrarlayarak ...’ın sanığın elini ateş ettikten sonra mı yoksa önce mi tuttuğunu hatırlamadığını, sanık ile ... mücadele ederken sanığın kardeşi ... “vuruldum” diye bağırınca sanığın kardeşinin yanına gittiğini, birlikte arabaya binerek gittiklerini,
Mahkemede; aynı beyanlarını tekrarlayıp şikayetinden vazgeçtiğini söyleyerek sanığın kardeşi ... kendini yere atarak "vuruldum" diye numara yapınca olayın sona erdiğini, sanığın öldürme kastıyla mı yoksa tehdit kastıyla mı ateş ettiğini bilemeyeceğini söylemiş,
İnceleme dışı sanık ...; olay anına ilişkin tartışma sırasında ..., ...’e küfür edince ..."in de kafa attığını, ..."ın da ...’e saldırdığını, aralamaya çalışırken bir silah sesi duyduğunu, ancak kimin ateş ettiğini görmediğini, kimsede de silah görmediğini, ağabeyi olan sanık ile ..."ın tartıştığını, karın bölgesine tekme geldiği için arabaya gittiğini, daha sonrada ağabeyi ve ..."in geldiğini, araca binerek gittiklerini ifade etmiş,
İnceleme dışı sanık ...; olay anına ilişkin sanık ile ... konuşurken ..."ın müdahale ettiğini, araya girince ..."ın kendisine yumruk attığını, kendisinin de ..."a kafa attığını, ..."ın ayırmaya çalıştığını, ortalık yatışınca arabaya binerek uzaklaştıklarını, kavga sırasında silah sesi duymadığını, kimsede de silah görmediğini, kimsenin birbirini tehdit etmediğini beyan etmiş,
Sanık savcılıkta ve sorguda; olay anına ilişkin ... ile ..."ın kavga etmeye başladıklarını, kardeşi ..."ı arabaya doğru götürdüğünü, sonra ..."in geldiğini ve olay yerinden ayrıldıklarını, kimseye ateş etmediğini, kimseyi tehdit etmediğini, silah sesi de duymadığını,
Mahkemede ise; ... ile ... arasındaki kavgaya engel olmak için havaya bir el ateş ettiğini, tabancada sekiz mermi daha olduğunu, ...’i ve kardeşini alarak olay yerinden ayrıldığını, kimseyi tehdit etmediğini, doğrudan ...’ı hedef alarak öldürme kastıyla ateş etmediğini, olay öncesinde alkol ve hap aldığını, silahı olaydan sonra Karaca Hacımusa mevkiine fırlatıp attığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Mağdur ...’e yönelik eylem nedeniyle kurulan hüküm yönünden Özel Dairece bir karar verilip verilmediği:
Özel Dairenin ilamı incelendiğinde, yerel mahkemenin sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık ve mağdur ..." a yönelik silahla tehdit suçlarından kurulan hükümlerin "A" başlığı altında incelendiği, 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçunda para cezasının fazla hükmolunduğu, ayrıca her iki suç yönünden TCK"nun 53. maddesinin hatalı uygulandığı gerekçesiyle hükümlerin düzeltilerek onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle mağdur ..."a yönelik silahla tehdit suçu yönünden Özel Dairece inceleme yapılıp hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiğinden itirazın reddine karar verilmelidir.
2- Sanığın mağdur ...’a yönelik eyleminin niteliğinin belirlenmesi:
Tehdit suçu, 5237 sayılı TCK’nun 106. maddesinde, “(1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Tehdidin;
a) Silahla,
b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle,
c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,
İşlenmesi halinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Tehdit amacıyla kasten öldürme, kasten yaralama veya malvarlığına zarar verme suçunun işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ceza verilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre, “gözdağı verme” anlamına gelen tehdit, bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması olanaklı olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. 5237 sayılı Kanunun 106. maddesinde yer alan “bahisle” kelimesi ile yalnızca sözlü anlatımlar değil, fiili davranışlar da kastedilmektedir. Nitekim kanun koyucu bu maddenin 2. fıkrasının b bendinde tehdidin mektupla veya özel işaretlerle işlenmesini suçun nitelikli halleri arasında kabul etmiş ve basit şekline göre daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını öngörmüştür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı, resim, şekil veya işaret ile de işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır. (Mehmet Emin Artuk–Ahmet Gökcen–A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, 12. Bası, s.264)
Bu saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterlidir. Bunun sonucu olarak suçun oluşabilmesi için mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya mağdurun bundan korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili “korkutmak amacıyla” yapmış olmasıdır. (Majno, C.II, s.127; A.P. Gözübüyük, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C.II, s.517 ve 873)
Tehdit suçuyla korunan hukuksal yarar 5237 sayılı TCK’nun 106. maddesinin gerekçesinde; “tehdidin koruduğu hukukî değer, kişilerin huzur ve sükûnudur; böylece kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile insanın kendisine özgü sulh ve sükûnuna karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat tehdidin bu maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir” şeklinde açıklanmaktadır.
Uyuşmazlık konusu bir diğer suç olan "kasten öldürme" suçu da 5237 sayılı TCK"nun 81. maddesinde; "bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
Kasten öldürme suçu, mağduru öldürülen insan olan neticeli bir zarar suçudur. Ölüm neticesini meydana getirmeye elverişli herhangi bir hareketle suçun işlenmesi mümkündür. Bu suçla korunan hukuki yarar kişinin "yaşama hakkı"dır. Suçun manevi unsuru ise kasttır.
Öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde de; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur...” hükmü yer almaktadır.
Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.
Suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerekir ki buna sübjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini saptayabilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)
Uyuşmazlık konusu olayda suçun maddi unsurunu oluşturan eylemin ne olduğu konusunda bir tereddüt bulunmadığına göre; tespit edilen eylemin hangi suçu oluşturduğunun belirlenebilmesi, manevi unsurun, bir başka deyişle suç kastının açıkça ortaya çıkartılmasını gerekli kılmaktadır.
TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.
Kast, insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Kişinin eyleminin, bir suçu oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa da hangi suçu oluşturduğunun saptanması için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurlar ... ve ..."ın aşamalarda, tanık ..."in ise soruşturma aşamasındaki beyanlarında sanığın silahla ateş etmesi neticesi mağdur ..."ın sol kulak bölgesinden yaralandığını ifade etmişler ise de, mağdur ... hakkında düzenlenen adli raporda sol kulak kepçesinin önünde oluşan yaralanmanın ateşli silah mermi çekirdeği ile meydana gelen yaralanmalarda beklenen karakteristik özellikleri taşımadığı, daha ziyade künt bir travma sonrası meydana gelebilecek bir yaralanma olduğu, ateşli silah mermi çekirdeği ile meydana gelmesinin pek mümkün görülmediği kanaatinin bildirildiğinden mağdurda meydana gelen bu yaralanmanın ateşli silahla oluştuğu hususu şüphe boyutunda kalmaktadır.
Ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan "in dubio pro reo" yani "şüpheden sanık yararlanır" kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya suç niteliğinin belirlenmesi açısından uygulanacağı gibi, eylemin gerçekleştirilmesi konusunda şüphe belirmesi halinde de uygulanacaktır.
Bu nedenle, inceleme dışı sanık ..."in mağdur ..."ın kafasının sol tarafına vurması, mağdurun yere düşmesi ve adli tıp raporu birlikte değerlendirildiğinde mağdurun sol kulak bölgesinde oluşan yaralanmanın sanığın ateş etmesiyle oluşmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Buna göre, mağdur ile sanık arasındaki mesafenin yaklaşık iki metre olması, aralarında isabete mani olacak herhangi bir engelin ya da sanığı engelleyen herhangi bir kimsenin bulunmaması, mağdur ..."ın atıştan sonra müdahale etmesi, sanığın mağdur ..."tan kurtulduktan sonra silahta mermi bulunmasına rağmen eylemine devam etmemesi, atış sayısı, aralarında öldürmeyi gerektirecek bir husumetin olmaması hususları bir bütün halinde değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü değil, “korkutma kastıyla” icra edilen silahla tehdit suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
İtirazın reddi yönünde oy kullanan bir Genel Kurul Üyesi; "5237 sayılı TCK"nun 106/3. maddesi uyarınca sanık hakkında hem silahla tehdit hem de kasten yaralama suçundan hüküm kurulması gerektiği, olayda TCK"nun 44. maddesinin uygulanma imkanının bulunmadığı" şeklinde farklı görüş açıklamış,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve yirmibir Genel Kurul Üyesi ise; "Mağdur ... ve ..."ın aşamalarda değişmeyen anlatımları ve tanık ..."in olaydan hemen sonra alınan beyanı dikkate alındığında; sanığın mağdur ..."ın hayati bölgesini hedef alarak ateş ettiği, mağdur ..."ın ise hemen sanığa müdahale ederek ikinci atışı yapmasına engel olduğu anlaşıldığından eylemin kasten öldürme suçuna teşebbüs niteliğinde olduğu, bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, mağdur ...’e yönelik eylem nedeniyle kurulan hüküm yönünden Özel Dairece bir karar verilip verilmediğine ilişkin uyuşmazlık bakımından 17.11.2015 tarihinde oybirliğiyle, mağdur ...’a yönelik eylemin niteliğine ilişkin uyuşmazlık yönünden ise 17.11.2015 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 01.12.2015 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.