Tebliğname No : 7 - 2012/69355
MAHKEMESİ : Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 15/12/2011
NUMARASI : 2011/132 (E) ve 2011/438 (K)
SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Sanıklar E.. D.. ve H.. Ö.. tarafından yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde,
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yükletilen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun "da öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından sanıkların ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,
2-Sanıklar O.. D.. ve A. L. beraatlerine yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanıklardan Olcay"ın, suça konu bandrolsuz kitap formalarının ve kapaklarının kitap haline getirildiği matbaanın sahibi olduğu, hem sanık Olcay"ın hem de hakkında mahkumiyet kararı verilen sanık E. soruşturma aşamasında kolluk tarafından alınan beyanlarında ve arama tutanağına yansıyan ifadelerinde suça konu formaları ve kapakları işyerine getiren kişinin Samet ismi ile tanıdıkları A... olduğunu belirttikleri,tutanak tanığı olan polis memurları B. İ. ile M. Ç. da mahkemece alınan beyanlarında, sanıkların kitap formalarını A... getirdiğini açıkça beyan ettiklerini belirttikleri, sanık H. kovuşturma aşamasında suçu kabul edip, soruşturma aşamasındaki bir kısım beyanlarındaki çelişkinin daha önceden tanıdığı sanık A.suçtan kurtarmaya yönelik olduğu ve sanıkların mahkumiyetlerine hükmolunması gerektiği halde beraatlerine karar verilmesi.
Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 06/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı;
1- 5846 sayılı Kanun"un 81. maddesi (ve 08.11.2001 tarih, 24577 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan ilgili Yönetmelik) hükümlerine göre oluşturulan İl Denetim Komisyonlarının suç soruşturmasına esas olacak şekilde denetim, arama ve el koymaya yetkili olup olmadığı, somut olayda İl Denetim Komisyonu tarafından usulüne uygun gerçekleştirilen bir denetimin bulunup bulunmadığı,
2- İl Denetim Komisyonları 5846 SK"na göre bandrol denetimi yaparken, anılan Kanun"un 81. maddesi kapsamında kalan bir suçun işlendiğini tespit etmesinden sonra nasıl hareket edilmesi gerektiği, bir başka ifadeyle genel hükümlere göre yapılması gereken arama ve el koyma işlemlerinin Kanunlara uygun yapılıp yapılmadığı, dolayısıyla ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olup olmadığı,
3- Sanıkların ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanlarının bulunup bulunmadığı, ikrarının olduğu kabul edilse bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrarına itibar edilip edilemeyeceği ve mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunup bulunmadığı,
4- Anayasa ve CMK"nun amir hükümleri karşısında, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılarak değerlendirilmesinin yapılması ve hükme esas alınan ve reddedilen delillerin gösterilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.
1- 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu"nun 81. maddesinin 5 ve 6. fıkralarına göre, “Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re"sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır."
Anılan Kanun"un konuyla ilgili 75. maddesinin 3. fıkrasına göre de, "Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır."
5846 sayılı Kanun"nun 81. maddesine dayanılarak çıkarılıp, 08.11.2001 tarih, 24577 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Denetim” başlıklı 9. maddesinde ise, “Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen ihlallerde, genel kolluk ve zabıta; re’sen ve/veya hak sahipleri, komisyon, meslek birlikleri, Bakanlık veya ilgili diğer kanunlarla kendisine yetki ve görev verilmiş olanların ihbarı üzerine harekete geçer. Usulsüz ve izinsiz olarak çoğaltılmış ve yayılmış nüsha ve yayınlar ile bunları çoğaltmaya yarayan her türlü araç ve diğer delillere ilişkin olarak Kanunun 81 inci maddesi hükümleri uygulanır.
Bu denetimler sırasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır."
Görüldüğü gibi Yönetmelikteki düzenleme, 5846 SK"nun 81/5-6 ve 75/3. maddelerindeki hükümlerin birleştirilerek tekrarlanmasından ibarettir. Bütün bu yasal düzenlemelerden anlaşılması gereken şudur: Bakanlık, mülkî idare amirleri veya İl Denetim Komisyonları, bandrollenmesi zorunlu olan eserler ile süreli olmayan yayınların bandrollü olup olmadığını, re’sen veya hak sahipleri ile diğer ilgililerin ihbarı üzerine her zaman denetleyebilir. Bu denetim, önleme araması veya adli arama değil, eserlere bandrol yapıştırılması zorunluluğuna (5846 SK m. 81/1, Yön. m. 5) ilişkin idari bir denetimdir. Denetim esnasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin (81. maddedeki fiillerin işlendiğinin) tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı durumdan haberdar edilecek, Cumhuriyet savcısı da öncelikle suç konusu eşya ile ilgili olarak CMK hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapacaktır. CMK"nun “El Koyma Kararını Verme Yetkisi” başlıklı 127. maddesine göre “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.”
Dikkat edilirse, İl Denetim Komisyonları ile Kanunla yetkili kılınan diğer idari makamların bandrol denetimi esnasında, 81. maddedeki suçların konusu olan eşyanın tespiti hâlinde nasıl hareket edecekleri düzenlenirken, aramanın değil, el koyma işleminin nasıl gerçekleştirileceği açıklanmıştır. Çünkü, adli veya önleme araması boyutunda olmayan (dolayısıyla gizli kapalı yerlere bakılmadan, işyerinin görünen raf ve satış reyonları gibi açık alanlarında gerçekleştirilen) idari denetim esnasında zaten suç konusu eşya satışa sunulmuş halde bulunmuştur. Arama ile ortaya çıkarılacak, gizlenmiş, saklanmış bir şey olmadığı gibi komisyonun böyle bir yetkisi de bulunmamaktadır. [Adli ve önleme aramasının niteliği ve farklarına ilişkin ayrıntılı bilgi bilgi içeren Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 25.11.2014 tarih ve 2013/841 Esas, 2014/513 sayılı Kararında açıklandığı gibi, “önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınları, Ankara, Mart 2009, Birinci Bası, s.124).”]
Bu şekilde suç eşyası, dolayısıyla suç işlenmiş olabileceğine dair delil bulununca, yapılması gereken şey, soruşturma makamı olan Cumhuriyet savcısının durumdan haberdar edip, talimatları doğrultusunda hareket edilmesidir. Bu safhada da ceza usul hukuku açısından, öncelikle suç eşyasına el konulması gerektiğinden, kanunkoyucu da bundan sonraki işlemlerin CMK"na göre gerçekleştirilmesine işaret etmiştir. Bu düzenlemelerden, İl Denetim Komisyonları ile diğer idari makamlara adli veya önleme araması yetkisi verildiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca, CGK"nun 25.11.2014 tarih, 2013/841, 2014/513 sayılı Kararında belirtildiği gibi, “önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. ...mülki amir kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğunun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz.”
Kaldı ki somut olay yönünden dosyada, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak İl Denetim Komisyonu faaliyeti kapsamında gerçekleştirilen veya denetim komisyonu başkanının denetim için komisyon üyelerini görevlendirdiğine ilişkin bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Kanun ve Yönetmelikte açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, “Bandrol Uygulamasına İlişkin Kurulacak Denetim Komisyonlarının Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ”"in 9. maddesine göre “Denetim Komisyonu başkanı, komisyonun toplantılarını yönetir, yıllık denetim ve çalışma programını hazırlar, Komisyon içinden denetimi yapacak kişileri görevlendirir ve denetime çıkar.” Dosyada mevcut 27.02.2011 tarihli “tespit tutanağı” ile “Denetim Arama Yakalama ve Muhafaza Altına Alma Tutanağı”na göre, ihbar üzerine hepsi de İl Denetim Komisyonu üyesi olan polis memurlarının işyerine giderek Komisyon olarak bandrol denetimi yapılacağı belirtilerek denetim yapıldığı anlaşılmakta ise de dosyada adı geçen görevlilerin komisyon üyesi olup olmadığı ve komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirilip görevlendirilmediklerine ilişkin bilgi bulunmamaktadır. Dolayısıyla somut olayda arama ve el koyma işlemlerinin CMK"na göre yapılıp yapılmadığına bakılmalıdır.
2- 5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun"un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı, keza CMK"nun 127. maddesinde de Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı, aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı hükme bağlanmıştır.
CGK 25.11.2014 tarih ve 2013/841 Esas, 2014/513 sayılı Kararda da önleme ve adli aramanın niteliği ve şartları öğretiden görüşlere de yer verilerek ayrıntılı olarak açıklandıktan sonra şu sonuçlara varılmıştır: Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa"nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır (m. 217).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, 27.02.2011 tarihli “ihbar tutanağı” ile aynı tarihli olmak üzere “tespit tutanağı”, “Adli kolluk-Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağı”, “Denetim Arama Yakalama ve Muhafaza Altına Alma Tutanağı”na göre “Yağmur Ekin Mücellithanesi” isimli işyerinde korsan kitap basımının yapıldığının telefonla ihbar edilmesi üzerine, hepsi de İl Denetim Komisyonu Üyesi olan polis memurları ihbar edilen işyerine giderek ihbarın doğruluğunu tespit ettikten sonra, Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verilmiş, mahkemeden arama kararı alınması gekiceği ve delillerin kaçırılma, yok edilme ve faillerin kaçabileceği şüphesinin bulunması” gerekçesiyle gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiyle verilen sözlü talimatla (sonradan yazılı emre dönüştürülmüştür) işyerinde arama ve el koyma işlemi gerçekleştirilmiş ve suça konu ürünler Cumhuriyet savcısının talimatı ile adli emanete alınmıştır.
Görüldüğü gibi somut olayda gerçekleştirilen arama ve el koyma işlemleri açısından, gecikmesinde sakınca bulunduğu kabul edilmekle birlikte, CMK"nun 119 ve 127. maddelerinin amir hükümlerine göre, arama işleminin icrası ve suçun maddi konusu olan eşyaya el konulması için Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin yazılı bir emri bulunmadığı gibi, elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına da sunulmamış, arama işlemi esnasında da komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişi de hazır bulundurulmamıştır. Bu itibarla arama ve el koyma işlemi Kanuna uygun yapılmadığından, suç eşyası hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde olup, mahkumiyet hükmüne esas alınamaz.
3- Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa"ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
CMK"nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.
Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun bir dalına veya bir kanuna aykırı sayılan bir husus diğer bir kanuna veya hukuka uygun sayılamaz. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Örneğin, yasak yöntemlerle alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır. Bu itibarla ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyet için geçerli ve yeterli değildir. Sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı aşamalarda hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama ve el koyma sonucu (suç eşyasının) bulunduğuna dair tutanaklar önüne konulan ve böylece köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık bu
baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalabilir. Sanığın hissettiği bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, CMUK"nun 135/a (CMK m. 148) maddesinde sayılan yasak yöntemler arasında bulunmamakla birlikte, hukuka aykırı arama ve el koyma ile elde edilen deliller bulunduğuna dair tutanağın kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf-ikrar delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. CMUK"nun 254/2. (CMK m. 148/3, 217/2) maddesi hükmüne göre bu itiraf hükme esas alınamaz.
CGK"nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında, hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varılmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır." Yargıtay CGK, 28.04.2015 tarih, 2013/464, 2015/132 sayılı Kararda da, arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden) kimseler hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.
El koyma işlemi Kanun"un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanıkların önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.
Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama ve el koyma işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez.
CGK, Hakim kararı ile yapılan önleme araması sonucunda elde edilen delilleri açıkça hukuka aykırı kabul etmesi karşısında, idari denetim sonucu bulunup, Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı ile el konulan suç eşyasının mahkumiyet kararına esas alınması düşünülemez.
4- Anayasa"nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK"nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.” CMK"nun 206/2-a. maddesinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ve hükme esas alınmayacağı belirtilmiştir.
Anayasının 141, CMK"nun 34/1, 230 ve 260. maddelerinin amir hükümlerine rağmen mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlar hiç tartışılmamış, “Delillerin Tartışılması ve Değerlendirilmesi” bölümünde bir cümle ile “Hukuka aykırı toplanmış delil bulunmadığı” belirtilmiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması/yeterli gerekçeyi içermemesi başlı başına hukuka kesin aykırılık nedeni (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g) ve adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.
Ayrıca, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanıkların cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda, sanık savunmaları, denetim, arama ve el koyma tutanakları, bilirkişi raporunun mahkumiyete esas alındığı belirtilmiş ise de, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporlarının mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır. Çünkü bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Bu durumda sanıklar suçun ikrarı niteliğinde sayılabilecek savunmada bulunsa da maddi delillerle
desteklenmiş sayılmayacağından soyut kalacak ve mahkumiyete esas alınamayacaktır. Kaldı ki sanıklar O.. D.. ve A. L. ikrarı bulunmamamktadır.
Açıklanan gerekçelerle, sanıklar E.. D.. ve H.. Ö.. hakkında hukuka uygun biçimde elde edilmiş, mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesinin kararın bozulmasını gerektirdiğini düşündüğümden, çoğunluğun bu sanıklar hakkındaki onama kararına, sanıklar O.. D.. ve A. L. hakkında suçlarının sabit olmaması gerekçesiyle verilen beraat kararının, yukarıda açıklanan gerekçeler karşısında sonucu itibariyle doğru olduğunu düşündüğümden, bu sanıklar hakkındaki bozma kararına katılamıyorum.