Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, 6500 ada 11 parseldeki 3 katlı kargir ev vasıflı taşınmazın 1/2 payının davalıların mirasbırakanı A. O."a satılırken payına karşılık 2-4-6 nolu dairelerin de fiilen teslim edildiğini,1985" yılında 1/2 pay kendisine satıldığında ise 1-3-5 nolu dairelerin teslim edildiğini, dairelerin taraflar arasında bu şekilde taksiminden sonra davalı B."nin oğlu olan davalı A. B."nun Ankara"da okuması nedeniyle 5 yıllık süre için 3 nolu dairede oturmasına izin verdiğini, ancak bu sürenin sonunda davalı A."ın taşınmaza müdahalesini sürdürdüğünü, kira ödemediğini ileri sürüp davalı A."ın 3 nolu daireye elatmasının önlenmesine ve fiili taksimin bu şekliyle tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, dava konusu taşınmazda elbirliği şeklinde mülkiyete sahip olduklarını, taraflar arasında fiili taksim yapılmadığını, davalı A. aleyhine tahliye davası açıldığını bildirip davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, paydaşlar arasında yapılmış bir taksim bulunmadığı, davalı A."ın annesi B. "ye isabet eden payı kullandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 14.07.2011 Perşembe günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Ş. Ş. İ. ile temyiz edilenler A.B. vd.vekili Avukat A.Y., davalı asil C.O.geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, paylı mülkiyet üzere olan taşınmaza elatmanın önlenmesi ve paydaşlar arasında meydana getirilen fiili kullanım durumunun tespiti isteğine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; Medeni Kanununun 688 ve takip eden maddelerinde öngörülen hükümler gereğince taraflardan A.dışındaki davalıların taşınmazda paydaş oldukları, A."ın da paydaş olan B."nin oğul olup İ.İ.K"nun 276. maddesi son fıkrası hükmü uyarınca annesinin payına teban yer kullandığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenmesi davasında çekişmeli taşınmazda öncelikle harici bir taksimin bulunup bulunmadığı, harici taksim yok ise uzun zamandan beri yaratılan fiili bir durumun olup olmadığı, diğer bir husus da yukarıda değinilen iki olgunun mevcudiyetinin bulunmadığının anlaşılması halinde intifaden men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması, taraflar arasındaki çekişmenin çözümü için ortaya çıkartması gerekli olan hususlardır. Bir başka ifade ile harici taksim olgusu elatmanın önlenmesi davası içerisinde zaten belirlenerek neticeye gidileceğine göre ayrıca mahkeme kararı ile bunun tespit edilmesi ve karara bağlanmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Mahkemenin bu istek bakımından davanın reddine karar verilmiş olması doğrudur. Bu yöne değinen davacının temyiz itirazı yerinde değildir, reddine.
Ancak, çekişmeli parsel üzerinde 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri uyarınca kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmamış mesken nitelikli ayrı ayrı mevcut olan bölümlerden eldeki davaya da konu edilen 3 nolu bölüme yönelik, eldeki davadan önce Ankara 5. Sulh Hukuk Mahkemesinde açılıp halen derdest olan 2008/1947 esas sayılı dava bulunmaktadır. Eldeki elatmanın önlenmesi davası da aynı bölüme ilişkindir. Davalılar tarafından süresi içerisinde derdestlik itirazının ileri sürüldüğü de dosya kapsamı ile sabittir.
O halde, mahkemece, bu konuda bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın Sulh Hukuk Mahkemesindeki derdest davanın sonucunu da etkileyecek biçimde işin esası bakımından davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedene hasren HUMK"nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,28.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
