Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, 58 ada 6 parsel sayılı taşınmaz ve üzerindeki binanın müşterek maliklerinden olduklarını, taşınmazın zemin katındaki 2 adet dükkanı davalıların işyeri olarak kullanmak suretiyle işgal ettiklerini ileri sürüp elatmanın önlenmesini istemiştir.
Davalılar, paydaşlardan birisi olan annesinin bilgi ve rızası dahilinde taşınmazları geçmişte kullandıklarını, halen ortada işgal ettikleri bir dükkan bulunmadığını bildirip davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalıların annelerinin mülkiyet hissesine karşılık dava konusu taşınmazları kullandıkları, davacıların taşınmazda kullandıkları bölümün bulunduğu gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 14.07.2011 Perşembe günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat S.Ö.geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilenler vekilleri Avukatlar gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkin olup mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmaz üzerinde kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulmamış bölümleri kapsayan ve paylı mülkiyet üzere olan bir yapının bulunduğu, taşınmazda dava dışı kişilerle birlikte davacılar ve davalıların annesi M."in paydaş oldukları ve davalıların kayıttan mülkiyetten kaynaklanan bir hakları bulunmadığı, ancak çekişme konusu taşınmazdaki yapının zemininde bulunan iki adet dükkan niteliğindeki bölümün davalıların tasarrufunda bulunduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, her nekadar davalıların taşınmazda mülkiyetten kaynaklanan bir hakları olmadığı halde paydaş olan annelerine teban kullandıkları gerekçe yapılarak davanın reddine karar verilmişse de daha önce davacı A. tarafından ayrı yerle ve davalılarla ilgili olarak Giresun 1.Asliye Hukuk Mahkemesinde 2007/300 Esas 2007/582 Karar sayılı ecrimisil isteğiyle açılan davanın kabulle sonuçlandığı görülmektedir.
Bilindiği üzere; taşınmazı elinde bulunduran kişinin taşınmazı kullanmasından dolayı taşınmaz malikine ödemekle yükümlü olduğu haksız işgal tazminatı ecrimisildir.
Yukarıda değinilen ve Yüksek 3.Hukuk Dairesinin bozma ilamı üzerine verilen karar ile davalı tarafın ecrimisille sorumlu tutulmasına karar verildiğine göre davalıları haksız işgalci bir başka ifade ile fuzuli şagil olarak kabul etmek gerekir.
Öyle ise, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacıların temyiz itirazları yerindedir.Kabulüyle hükmün HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 14.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
