Taraflar arasında görülen davada;    
Davacı, kayden paydaşı olduğu 1041 ada 9 parsel sayılı taşınmazı davalının haksız kullandığını, haricen satışa konu edilen yerin satış bedelini davalının ödemediğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazı haricen satın aldığını, bedelin büyük bir kısmını ödediği halde davacı tarafın fahiş bedel talep ettiğini belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, çekişme konusu taşınmazı davalının harici satın almaya dayalı olarak uzun yıllardır kullandığı, satış bedelinin ödenen kısmı ve taşınmaza yapılan masraflar davalıya iade edilinceye kadar hapis hakkı tanınması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 1041 ada 9 parsel sayılı taşınmazda davacının ve dava dışı şahısların paydaş oldukları, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı olmadığı, taşınmazı haricen satın almak suretiyle kullandığını savunduğu anlaşılmaktadır.
Gerçektende, 26.04.2007 tarihli ‘emlak satış vaadi sözleşmesi’ başlıklı belge ile, davacı M... A... ve Y... A...’ın dava konusu taşınmazda yer aldığı söylenen 7 nolu daireyi 1999’dan beri kullanan davalıya satımı konusunda anlaştıkları, Haziran 2004’te davalının 9.500.000.-TL ödeme yaptığı, bakiye borcun 22.600,00 USD olup, en geç 15.01.2008 de ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir.
Mahkemece, harici satış bedeli olarak ödenen 9.500,00.-TL ve iyileştirme bedeli olarak da 2.162,00.-TL toplamı olan 11.462,00.-TL yönünden davalıya hapis hakkı tanınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Harici satış sözleşmesine konu taşınmazın tapulu olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Tapulu taşınmazın satışına ilişkin sözleşme resmi biçimde yapılmadığından, Türk Medeni Kanununun 706/1. maddesi, Borçlar Kanununun 213. maddesi ve Tapu Kanununun 26.  maddesi uyarınca haricen satışına hukuken değer verilemez. 
Hemen belirtilmelidir ki; yukarıda değinildiği üzere tapulu taşınmazların haricen satışı mülkiyet yönünden satın alana bir hak bahşetmez ve satışa hukuken değer verilemez,  ayrıca elbirliği veya paylı mülkiyet üzere olan bir taşınmazda bazı hissedar veya bir kısım paydaşların taşınmazın kullanımı yönünden tümünün iştirakiyle gerçekleştirecekleri harici  taksim, parselasyon planı veyahut fiili bir kullanma olgusu gerçekleştirilmemiş ise taşınmazın tasarrufu (kullanma) açısından pay ve hisse satışlarına değer tanınamayacağı ve bunun sonucu olarak  satın alan lehine TMK’ nun 994. maddesi hükmü ile 1940 tarih 2/77 sayılı İBK da öngörülen hapis (alıkoyma) hakkının söz konusu olamayacağı  izahtan varestedir.
Somut olayda; çekişme konusu taşınmazın paylı mülkiyet hükümlerine tabi olduğu üzerindeki binada kat mülkiyeti veya kat irtifakının oluşmadığı ancak her bir paydaşın kullandığı bağımsız bölümün bulunduğu, böylece fiili kullanım durumunun oluştuğu sonucuna varılmaktadır. Davacının payına karşılık kullanımına bırakılan 7 nolu dairenin haricen davalıya satıldığı, 9.500,00.-TL satış bedeli ödenerek, ince imalat işlerinin davalı tarafında tamamlandığı konut olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.
 Davalının satın alıp, zilyetliğini de devraldığı taşınmazı ileride kendisine devredileceği inancıyla kullandığı; davacılarında davalının kullanımına karşı çıkmayarak onay verdiği gözetildiğinde, YİBBGK 05.07.1944 tarih ve12/16 sayılı İBK ve YHGK 04.12.1985 tarih ve 14-308/978 sayılı kararları uyarınca davalının kullanımının iyiniyetli olduğu kuşkusuzdur.
Harici satış sözleşmesinin hukuken geçersiz olması nedeniyle,  YİBBGK 10.07.1940 tarih ve 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve haksız iktisap kurallarına göre herkesin aldığını iade ile yükümlü bulunduğu ve tarafların aldıklarını iade edeceği yolundaki genel ilke ve kabul karşısında, haricen yapılan tapulu taşınmaz satışının hukuken geçerli olmadığı konusunda bir çekişme bulunmadığından, burada öncelikle; harici satışı nedeniyle taşınmazı satın alana ödenmesi gereken  miktarın ne olması gerektiği ve iade kapsamının belirlenmesi gerekir.
İadesi gereken bedel; harici satış sözleşmesinde gösterilen bedel mi, taşınmazın dava tarihindeki güncellenmiş (rayiç ) bedeli mi, yoksa harici satışta ödenen satış bedelinin denkleştirici adalet kuralına göre iadenin talep edildiği  tarihte  uyarlama sonucu ulaştığı alım gücü mü olması gerektiği hususu tartışılmalıdır.
YHGK nun 07.02.2001 tarih, 13/1729-32 sayılı kararında ifade edildiği şekilde; hukuken geçersiz harici satış sözleşmesi nedeniyle yanlar verdiklerini sebepsiz zenginleşme veya mülkiyet (İstihkak MK 618. Md (TMK 683.md)) davasında geri isteyebilirler. TMK 994. maddesi sebepsiz zenginleşmeyi önleyen özel bir düzenleme olup, her iki davada da TMK 994-995 maddelerinin uygulanması gerekir .
Ancak, hukuken geçersiz sözleşmeden kaynaklanan bu nitelikteki bir uyuşmazlığın haksız iktisap kurallarına göre çözümlenip tasfiye edilebilmesi için, birinci olarak TMK 2/2 maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı, sonrada haksız iktisap ilke ve esasları dikkate alınmalıdır.
TMK 2/2 maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı, hakime özel ve istisnai hallerde adalete uygun  hüküm verme olanağı sağlamaktadır.  Yargı organları, çıkarlar dengesini ve adalet duygularını gözeterek toplumun gereksinmelerini karşılamakla yükümlüdür. (YHGK 07.02.2001 tarih, 13/1729-32 sayılı kararı) Haksız iktisabın temeli hakkaniyet esasına dayanmaktadır, sebepsiz zenginleşmenin asıl unsurunu da denkleştirici adalet kuralı oluştur. Geçerli bir sebebe dayanmaksızın bir kişinin mal varlığından diğerinin mal varlığına kayan değerlerin eksiksiz iadesi denkleştirici adalet düşüncesine dayanır. Denkleştirici adalet ilkesi ise, haklı bir sebep olmaksızın başkasının mal varlığından istifade ederek kendi mal varlığını artıran kişinin elde ettiği bu kazanımı geri verme zorunda olduğunu ve gerçek bir eski hale getirme yükümlülüğü bulunduğunu ifade eder.
Geçersiz sözleşme gereğince, akdin düzenlendiği tarih itibariyle verilen paranın aynen iadesine karar verilmesi, enflasyonist bir ekonomik yapının bulunduğu toplumlarda, büyük adaletsizlikler yaratır. 
 YİBBGK nun  10.07.1940 tarih ve 2/77  sayılı kararının varlığı ileri sürülerek,  söz konusu harici satış sözleşmesinin taraflarından taşınmazı iade alanın herhangi bir mağduriyeti olmazken, alıcının akit tarihinde verdiği ve fahiş değer kaybına uğrayan paranın aynı miktarda iadesine karar verilmesi adalet ve hakkaniyet kurallarıyla bağdaşmaz .
Kaldı ki, sözlük  anlamı ile para, Devletçe basılan, üzerinde itibari değeri olan bir  ödeme aracı ya da değişim aracıdır. Satış vaadi sözleşmesi tarihinde malın değeri ile karşılığında verilen paranın itibari değeri eşittir. Davacı, davasını bu geçersiz satıştan kısa bir süre sonra açsa  idi, aldığı itibari değeri ile malın karşılığı olan parayı vermekle yükümlü idi. Ancak, dava tarihinde taşınmazın değeri artmaya devam etmesine rağmen, paranın değeri yaşanan enflasyonun etkisi ile bir hayli düşmüştür. Bu durumun, menfaatler  dengesini aşırı ölçüde sarsacağı açıktır. Sözü edilen YİBK ödenen bedelin iadesini öngörmek olduğuna göre, satış tarihinde alınan paranın itibari değeri ile dava tarihindeki aynı miktar paranın itibari değeri eşit değildir.Ödenmesine karar verilmesi gereken miktar, geçersiz sözleşme yapıldığında davacının aldığı miktara denk gelen, ona yakın bir miktar olmalıdır.
Öte yandan, bir an, bir  tarafın malı kullandığı, diğer tarafın ise paranın faizinden yararlandığı ve semereler birbirine denk geldiği düşünüldüğünde, ana para sürekli değer  kaybederken, taşınmazın değeri sürekli arttığından bu değerlerin birbirine eşit olduğundan söz edilemez.
  Hukuken geçersiz sözleşmeler, haksız iktisap kuralları uyarınca tasfiye edilirken, denkleştirici adalet kuralı ve hakkaniyet gözetilerek, sözleşme tarihinde satış bedeli olarak verilen paranın  taşınmazın iadesinin talep edildiği dava  tarihi itibariyle enflasyon, tüketici eşya fiyat endeksi, altın ve döviz kurlarındaki artışlar, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar gibi çeşitli ekonomik etkenlerin ortalamaları alınmak sureti ile uyarlama sonucu ulaşacağı   alım gücü, yukarıda belirtilen ilke ve esaslar dikkate alınarak ve bu konuda uzman bilirkişi veya konusunda uzman mali müşavir veya muhasebeci, bankacı ve hukukçudan oluşan üç kişilik bilirkişi kurulundan, gerekçeli denetime elverişli rapor alınarak belirlenmeli, bu şekilde denkleştirici adalet ilkesine göre belirlenen para miktarı alıkoymada (hapis hakkında) hükme esas alınmalıdır. Nitekim   YHGK’ nun 29.09.2010 gün ve 2010/ 14-386 E, 2010/ 427 K;  07.02.2001 gün ve 2000/13-1729 E, 2001/32 K,   24.11.1993 gün ve 1993/8-510 E, 1993/736 K., Y.14. HD’nin  09.11.2009 gün ve 2009/10782 E, 2009/ 12514 K,  Y.13.HD’nin 08.07.2010 gün ve 2010/1407 E, 2010/10216 K, Y. 11.HD’nin 07.02.2011 gün ve 2009/7712 E, 2011/1322 K, Y.8.HD"nin 11.05.2010 gün ve 2010/585 E. 2010/2491 K. sayılı kararlarında da aynı görüş  benimsenmiştir.
Hal böyle olunca; TMK" nun 994. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak, harici satış sözleşmesinde satış bedeli olarak ödenen (9.500,00.-TL)  paranın dava tarihi itibariyle ulaştığı uyarlanmış bedeli ve davalının yaptığı faydalı ve zorunlu masrafların dava tarihindeki değeri üzerinden davalı yararına  (hapis hakkı ) alıkoyma hakkı tanınarak elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken,  yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının, bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.06.2011  tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

 -KARŞI OY YAZISI-

Olayda, davalı (haricen satınalan) lehine tanınacak hapis hakkının çoğunluk görüşünde benimsendiği gibi harici satış bedelinin dava tarihine kadar olan süreç zarfında uyarlanmak suretiyle eriştiği meblağ üzerinden mi yoksa 1940 tarih 2/77 sayılı içtihadı birleştirme kararında belirtildiği üzere akit anındaki değer mi hapis hakkına konu olacaktır. Sayın çoğunlukla görüş aykırılığı bu noktada  toplanmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, çıkartılan içtihadı birleştirme kararları yasal boşluk bulunan hallerde ortaya konulan kanun gücünde, konularıyla sınırlı, gerekçeleriyle açıklayıcı ve sonuçlarıyla bağlayıcı olan yargısal düzenlemelerdendir.
Somut olayda gözetilmesi gerekli 10.07.1940 tarih ve 2/77 sayılı içtihadı birleştirme kararı sonuç bölümünde aynen “….haricen gayrimenkul satılıp ta bedeli satana ve gayrimenkulde alana teslim ve bu suretle gayrimenkul alanın intifaına terk edildiği ve ahiren bunlardan biri ferağdan veya teferruğdan imtina ettiği takdirde  muteber olmayan bu satış zımnında  her iki tarafın verdiğini istirdada hakkı mevcut ve satın aldığı parayı ve müşteri de gayrimenkulü iade veciberiyle mükellef bulunmuşlar ise de bir taraf vecibesini ifa etmedikçe diğer tarafı ifayı vecibeye davet edemeyeceğine binaen aldığı bedeli iade etmeyen tarafın diğer tarafı gayrimenkulü iadeye icbar ve intifadan men edemeyeceğine ve para iade olununcaya kadar gayrimenkulden intifa izin mevcut addedileceğine ve bu vaziyette yani verdiği bedel kendisine iade edilmeyen tarafın mütemerrit  adinde imkan bulunmadığına ve parası iade edilinceye kadar da inifa ettiği semerelerin tazminiyle ve ecrimisil itasiyle mükellef tutulamayacağı” düzenlemesini öngörmüştür.
Bilindiği üzere; tapulu taşınmazların mülkiyetinin naklinin türk medeni kanununun 706, borçlar kanununun 213 ve 2644 sayılı tapu kanununun 26.maddeleri hükümleri gereğince resmi şekle bağlı olduğu tartışmasızdır. Başka bir ifadeyle tapulu taşınmazın harici satışına değer verilemez ve mülkiyetin naklinin sebebini teşkil etmez. Ancak tapulu taşınmazın haricen satılması ve alıcısına teslim edilmesi (zilyetliğinin devredilmesi) halinde satın alan kişi yönünden kişisel hak sağlayacağı, değişik anlatımla türk medeni kanununun 994.maddesi hükmü uyarınca harici satış bedeli kendisine ödeninceye kadar taşınmazı alıkoyma hakkına (hapis hakkına) sahip olacağı kuşkusuzdur.
O halde, gerek Türk Medeni Kanununun 994.maddesi hükmü ve özellikle 940 tarih 2/77 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca taşınmazı haricen satan, satıştan kaynaklanan aldığı parayı iade etmedikçe verdiğini geri isteyemeyeceği yani taşınmazı davalının alıkoymasına (zilyet etmesi-kullanmasına) mani olamayacağı sabittir. Haricen satıştan kaynaklanan ve akitten dönüldüğünde çökertici olmayan ve taraflarca kararlaştırılan şart varsa bununla birlikte haricen satın alana verilmesi gerekli meblağın satın alma tarihindeki ödediği bedel olması gerekir. Zira taşınmazı haricen satın alan taşınmazı kullanmakta onun medeni ve tabii semerelerinden yararlanmakta ve onu işletmektedir. Anayasa mahkemesinin 10.02.2011 tarih 2008/58 esas ve 2011/37 sayılı kararında da  belirtildiği üzere ekonomilerde  bir değişim vasıtası olan para çeşitli ticari, sınai, zirai vs. Faaliyetlerde kullanılmakla sahibine kazanç, kira, nema vs. Adları altında kimi yararlar sağlayan ekonomik bir değerdir. Buna göre her iki taraf (satan ve haricen alan) ekonominin işleyen kuralları dahilinde (karşılıklı) elde ettiklerinden yararlanmışlar ve farklı şekillerde ve biçimde kazanç sağlamışlardır. Bu olguda terazinin iki kefesi eşit durumdadır. Öyleyse, geri verme anında harici satış bedelinin enflasyon etkisinde kaldığı ve alım gücünü yitirdiği gerekçesi ile uyarlanarak eriştiği rakamın taşınmazı harici satandan alarak satın alana verilmesi veya bu değer üzerinden davalı (harici satın alan) lehine hapis hakkı tanınması eşit olan terazinin dengesini bozar ve satanın aleyhine ve fakat taşınmazı kullanarak değişik ve çeşitli biçimlerde ondan semere elde edenin yararlandığı değerler göz ardı edilerek tek taraflı olarak davalının lehinde haksız netice doğurmasına sebebiyet verir. Bu ise türk medeni kanununun 2.maddesinde yer alan “…herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz….” Şeklindeki objektif iyi niyet kurallarının ihlâli sonucunu doğurur ki, hukuk düzeninin bunu korumayacağı açıktır.
Kaldı ki, 743. Sayılı Medeni Kanunun yürürlük tarihi olan 1926 dan beri ve sonradan yürürlüğe giren 4721 tarihli Türk Medeni Kanununun uygulama sürecinde düşüncemizin zıddında Dairemizce ittihaz edilen birden ziyade kararın mevcudiyetine rastlanmamıştır.
Arz edilen bu nedenlerle hapis hakkına konu teşkil eden harici satış bedelinin güncellenmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyorum.