Taraflar arasında görülen davada;
Davacı M. K.vasisi, mülkiyeti M.K.a ait 15243 ada 1 parseldeki ..Blok .no"lu dairenin davalı A.Kadam tarafından babasından aldığı vekaletname ile diğer davalı H."e satıldığını, satış tarihinde M.K.ın akıl sağlığının yerinde olmadığını, davalı A."ın vekalet görevini kötüye kullandığını, davalıların muvazaalı olarak hareket ettiklerini ileri sürüp, davalı H.adına olan tapu kaydının iptali ile adına tescilini, olmazsa dairenin bedelinin davalı A."dan tahsilini istemiş, davacının yargılama sırasında ölümü üzerine bir kısım mirasçıları davaya devam etmişlerdir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, M.Ka.ın vekaletname ve akit tarihinde fiil ehliyetine haiz olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekilleri ve davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 26.4.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı H.K.Z.vekili Avukat A.e T. davalı A.K. vekili Avukat B.A.ile yine temyiz eden vekili Avukat K.İ.E.geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi S. A.tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, ehliyetsizlik ve vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil olmazsa tazminat isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği, toplanan delillerden; davacı M.K."ın 15243 ada 1 parseldeki .Blok .nolu bağımsız bölüm meskenin kayden maliki iken 1.10.2007 tarihinde anılan taşınmazın satış yetkisini de içerecek şekilde davalı oğlu A.ı vekil tayin ettiği, davalı A."ın çekişmeli taşınmazı aynı gün 37.500.00.-TL. bedelle diğer davalı H.K.Z.a satış yoluyla temlik ettiği, M.K."ın 4.2.2008 tarihinde kesinleşen karar ile vesayet altına alındığı ve vasiye tapu iptal-tescil davası açması için yetki ve izin verildiği görülmektedir.
Davacı vasisi B. B., davalıya yapılan temliki işlem sırasında davacı M. K.ın akıl sağlığının yerinde olmadığını ve davalı vekil A."ın vekalet görevini kötüye kullanarak işlem yaptığını ileri sürerek, eldeki davayı açmış, yargılama sırasında davacı M.in ölümü üzerine mirasçı olarak çocukları H. İ., N. O. B. H., A.ve davalı A."ı bırakmıştır. Mirasçılarından O., B.H.ve N.davacı vekiline vekaletname vererek davaya devam etmek istemişler, mirasçılardan A.İ.ve H. ise yargılama sırasında davalı taraf tanığı olarak dinlenmişler ve akit tarihinde babalarının akıl sağlığının yerinde olduğu yönünde ifade vermişlerdir.
Öte yandan, davacı M.in temlike dayanak yapılan vekalet ve çekişmeli taşınmazın satış tarihi olan 1.10.2007 tarihi itibariyle ehliyetsiz olduğu Adli Tıp Kurumu raporu ile belirlenmiştir.
Davada dayanılan hukuki sebepler yönünden açılan davanın M."in tüm mirasçılarının iştiraki ile görülmesi T.M.K."nun 640.maddesi hükmü gereğidir.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davalıların, temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraf vekillerinden, davalı vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının diğer temyiz edenden alınmasına, 26.4.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.