Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 16791 parsel sayılı taşınmazdaki 22 nolu bağımsız bölümü davalının haksız kullandığını ileri sürüp elatmanın önlenmesine ve 9.725,00 TL ecrimisilin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazı 1995 yılından itibaren kullandığını, davacıdan alacağı bulunduğunu belirtip davanın reddini savunmuştur. Karşı davasında ise; 17.04.1999 tarihli sözleşme uyarınca davalıya 80.000. USD borç para verdiğini, karşılığında kar payı olarak davalının bir daire inşa etmeyi taahhüt ettiğini, davalının sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediğini ileri sürüp 95.000. USD alacak ve cezai şart bedeli olan 114.760,00 YTL nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, çekişme konusu taşınmazı davalının kiracı sıfatıyla kullandığı, Karşı dava bakımından davalının sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediği, 90.000,00 USD alacağın tahsili gerektiği gerekçesiyle davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
  Karar, davacı A.tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, tetkik hakimi . .’ın raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.            
Dava, bağımsız bölüme elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine, karşı dava ise, sözleşmeye dayalı alacak isteğine ilişkin olup, mahkemece, asıl davanın taraflar arasında kiracılık ilişkisi bulunduğu nedeniyle reddine, karşı davanın da, kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, çekişme konusu 16791 parsel sayılı taşınmazdaki .nolu bağımsız bölümün kayden davacıya ait olduğu, davalı H.’in taşınmazda kayıttan veya mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı halde, taşınmazı kullandığı sabit olup, her ne kadar mahkemece, davalının taşınmazda kiracı olduğu kabul edilerek, asıl davanın reddine karar verilmiş ise de, anılan kabul tarzının dosya kapsamına uygun düştüğünden söz edilemeyeceği gibi, kiracılık ilişkisinin kanıtlandığından da bahsedilemez.
Bilindiği üzere;  özel yasa hükümleri saklı kalmak koşuluyla, gerek taşınır gerekse taşınmaz mallara ilişkin kira sözleşmelerinin geçerli olması hiçbir biçim koşuluna bağlı değildir.Kira sözleşmeleri yazılı veya sözlü yapılabileceği gibi zımni (üstü kapalı) olarakta vucuda getirilebilir. Yeterki taraflar kira sözleşmesinin esaslı unsurlarında anlaşmış olsunlar.Nitekim bu kural l8.3.l942 tarih 37/6 sayılı inançları  birleştirme kararında açıkça vurgulanmıştır.
 Ne varki; kira ilişkisi bir hukuki fiil (vakıa) değil,bir hakkın doğumuna,değiştirilmesine veya ortadan kaldırılmasına neden olma niteliği itibariyle bir hukuki işlem (muamele)dir.
Bu nedenle, dava değeri 40.-YTL yi aşan (23.6.1996 gün ve 4146 Sayılı Yasa uyarınca) sözleşmeler hakkında tanık dinlenilebilmesine olanak tanımayan HUMK.’nun 288.maddesi 21.7.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 Sayılı Yasanın 2/b maddesi ise değiştirilmiş ve tanıkla ispat yasağı 400.-YTL’nin üzerine yükseltilmiştir. Bu oran, 5219 ve 5236 Sayılı Yasalara göre yapılan katsayı artışı sonucu 2006 yılı itibari ile 430.-YTL, 2007 yılında ise 460.-YTL, 2008 yılında 490.-YTL, 2009 yılında 540.-YTL, 2010 yılında 550.-TL, 2011 yılında ise 590.-TL olmuştur. Bu düzenlemeye göre, bu miktarın üzerindeki sözleşmeler hakkında tanık dinlenmesine olanak yoktur. Kira sözleşmesinin varlığı ancak, yazılı delille ispat edilebilir. Hemen belirtilmelidir ki, sözü edilen miktar, yıllık kira tutarına bakılarak belli edilir. Sözlü kira sözleşmesi kurulduğu yolundaki savunmanın, ilgilisine (davalıya yada davalılara) yemin teklif etme hakkı verebileceği; ayrıca HUMK.nun 292. ve 293.maddelerinde değinilen ayrıcalıklarında gözetilmesinin gerekeceği kuşkusuzdur.
Somut olaya gelince; yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde, davalının Türk Medeni Yasanının 6. maddesi gereğince, kiracılık savunmasının kanıtlandığını kabul etmek olanaksızdır. Ne var ki, davalının çekişme konusu taşınmazda 1995 tarihinden beri oturduğu da sabittir. Davacı taşınmazı 1994 yılında kayden edinmiş olup, davalıya çektiği 04.09.2006 tarihli ihtardan önceki süre bakımından davacının bu kullanıma ses çıkarmamış olduğu gözetildiğinde, taraflar arasında Borçlar Yasasının 299. maddesi hükmü gereğince şifahi olarak ariyet akdi yapıldığının kabulü gerekir. Anılan sözleşmenin de süresiz şekilde olduğu değerlendirilerek aynı yasanın 304. maddesi gereğince ihtar çekilmekle sözleşmeye son verildiği şeklinde değerlendirme yapılarak, davacının Türk Medeni Yasasının 683. maddesinden kaynaklanan mülkiyet hakkına değer verilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek asıl davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Öte yandan, davacının, karşı davanın kabulüne yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacı H,in talebinin mahkemece, 17.04.1999 tarihli ‘sözleşme’ başlıklı belge esas alınmak suretiyle kabul edildiği görülmektedir.
He ne kadar, Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinden elde edilen 18.09.2009 tarihli raporda, belge altında bulunan A.Ü. ve H.K.’ya ait imzaların adı geçenlere ait olduğu belirlenmiş ise de, aynı raporun 3. maddesinde, “ inceleme konusu sözleşme metninin son kısmına doğru daha küçük harflerle ve daha sıkışık yazılmış olduğu, ayrıca metnin son satırının, alttaki ‘ben H. K.’ ve ‘ben A.Ü. ibareleri ile başlayan yazıları çiğnememek gayretiyle yazılmış olup, kaçınma arazı tespit edildiği” hususlarına da yer verildiği görülmektedir.
Davacı A. belge içeriğine itiraz ettiğine ve Adli Tıp Kurumunca’da değinildiği şekilde rapor verildiğine göre, karşı davanın kabulü veya ademi kabulü konusunda belge içeriğinin sıhhatinin duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulması gerekeceği kuşkusuzdur.
 Bu itibarla, istisnai dahi olsa, 2659 sayılı yasanın 15. maddesi hükmü uyarınca, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınması olanaklıdır. Buna göre, taraflar arasındaki çekişmenin çözüme kavuşturulabilmesi için 17.04.1999 tarihli “sözleşme” başlıklı belge içeriğinin sonradan düzenlenip düzenlenmediği veya satır aralarına sonradan ilave edilen hususların bulunup bulunmadığının tüm dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirilip Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınması gerektiği açıktır.
Hal böyle olunca; asıl dava bakımından, ihtarın tebliği tarihinden önceki süreç için ecrimisil isteğine ilişkin yapılan ıslaha HUMK.nun 83 vd. maddeleri gereğince değer verilmeyerek, ihtarın tebliği tarihi olan 07.09.2006’dan dava tarihine kadar belirlenecek ecrimisil ile birlikte, elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, karşı dava yönünden ise, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan yukarıda açıklandığı şekilde rapor alınarak sonucuna göre bir değerlendirme yapılması gerekirken hatalı kabulle yazılı olduğu üzere karar verilmesi isabetsizdir.
Davacı A.nin, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  07.04.2011  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.