Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 111 numaralı bağımsız bölüme, davalının maliki bulunduğu 112 numaralı bağımsız bölümün tecavüzlü olduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, taşınmazların projeye uygun ölçülere getirilmesi ve ecrimisil istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacı taşınmazına elatma olgusu saptanarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . . raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, elatmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrisimil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan deliller ile 111 numaralı bağımsız bölümün davacıya, 112 numaralı bağımsız bölümün davalıya ait olduğu, davacıya ait asma katın davalı tarafından kullanıldığı saptanmak suretiyle el atmanın önlenmesine ve dükkanın projeye uygun hale getirilmesine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ecrimisile yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Çekişmeli bölümün 1997 yılında kayden davacı tarafından edinildiği, 2002 yılında yaptırılan tespit ile çekişmeli asma katın davalı tarafından kullanıldığının belirlendiği ne var ki eldeki davanın 2009 yılında açıldığı görülmektedir. Bu durumda, yıllarca davalının taşınmazı kullanmasına ses çıkartılmadığına göre çekişmeli bölümün davalı tarafından davacının muvafakatine dayalı olarak kullanıldığının ve dava açmakla muvafakatin geri alındığının kabulü gerekmektedir.
Hal böyle olunca, kötü niyetli zilyedin mülkiyet hakkı sahibine ödemekle yükümlü olduğu haksız işgal tazminatından (ecrimisilden) davalının sorumlu tutulamayacağı gözetilerek, ecrimisil isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile ecrimisile de hükmedilmiş olması doğru değildir.
Davalının, ecrimisile yönelik temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
