Taraflar arasındaki davadan dolayı Üsküdar 4.Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 28.6.2001 gün ve 2000/440 esas, 2001/634 karar sayılı hükmün onanmasına ilişkin olan 26.11.2001 gün ve 13286-12777 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde davacı- karşı davalılar vekili tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:
Asıl ve birleşen davalar, şerhin terkini; karşı dava ise, tapu iptali ve tescil isteklerine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davaların reddine, karşı davanın kabulüne dair verilen kararın Dairece onanmasına yönelik ilama karşı asıl ve birleşen davanın davacıları tarafından karar düzeltme isteğinde bulunulmuştur.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın kadastro tespitinin 08.12.1958 tarihinde kesinleştiği, karşı davanın ise 26.07.2000 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Her nekadar, çekişmeli taşınmazın 3116 Sayılı Yasa gereğince 1940 yılında orman tahdidi yapılarak Devlet Ormanı olarak sınırlandırıldığı ve 1987 yılında yapılan 6831 Sayılı Yasanın 3302 Sayılı Yasa ile değişik 2/B uygulaması ile hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 08.12.1958 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.
Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re"sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.
2011/3449 Diğer taraftan; bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaz.
Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (Baki Kuru, Hukuk Usulü Mahakemeleri 5. Cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21.12.1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12.09.1977, 5445/5655 dipnot 161: 10. HD 24.02.1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.
Ancak, 19.1.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 Sayılı Yasanın 16.maddesiyle 3402 Sayılı Yasanın 36/A maddesinde;”... Avukatlık ücreti ve yargılama giderlerinin davalıya yükletilemeyeceği 17.maddesiyle de davalı tarafın sorumlu tutulmaması süreci uzatılarak infaz edilmemiş karar için de geçerli olduğu” hükmü öngörülmüştür.
O halde, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler özellikle tek taraflı olarak sicile yansıtılan şerhin kayıt maliklerini bağlamayacağı gözetilerek asıl ve birleşen davaların kabulüne, karşı davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmek ve yargılama giderleri ile 29.5.1957 tarih 4/16 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücretinden sorumluluğun değerlendirilmesi için hüküm bozulmalıdır.
Hal böyle olunca, asıl ve birleşen dosya davacılarının karar düzeltme isteklerinin HUMK.nun 440. maddesi uyarınca kabulü ile, Dairenin 26.11.2001 tarih ve 12386-12777 sayılı onama kararının ortadan kaldırılmasına ve Yerel Mahkemenin 28.6.2001 tarih ve 2000/440 esas, 2001/634 karar hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
