Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, çekişme konusu 64 ayrı taşınmazda davalılarla birlikte kayden paydaş olduğunu, taşınmazların tamamını davalıların tasarruf ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece;"dosya içeriğinden, toplanan delillerden çekişmeli 658, 659, 660, 717, 718, 719, 720, 721, 722, 723 parsel sayılı taşınmazların davacı ya da miras bırakanının ilgisi bulunmadığı anlaşıldığına göre, anılan parsellere yönelik davanın reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik olmadığı ancak çekişmeli diğer taşınmazlar yönünden hükme yeterli bir araştırma yapılmadan eksik inceleme ile karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle" bozulmuş, bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.3.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat M.U.ile temyiz edilen vekili Avukat M.M. K.geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, paydaşlar arasında çaplı taşınmazlardaki paya vaki elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, daha önce davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen kararın; "... çekişme konusu 658, 659, 660, 717, 718, 719, 720, 721, 722 ve 723 parsel sayılı taşınmazların davacı ya da miras bırakanının ilgisi bulunmadığı gözetilerek anılan parsellere yönelik davanın reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik olmadığı, dava konusu diğer taşınmazlar yönünden hükme yeterli bir araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesinin doğru olmadığı" gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karşın bozma gereğinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; Yargıtay bozma ilamına uyulmakla orada işaret edilen, benimsenen ilkeler ve olgular doğrultusunda araştırma ve değerlendirme yapılması usuli kazanılmış hakkın kaçınılmaz bir gereğidir.Ayrıca; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planı olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca; dava konusu taşınmazlar yönünden yukarıda açıklanan ilkelerle birlikte önceki bozma ilamı da gözetilmek suretiyle hükme yeterli bir araştırma ile mahallinde uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak, hangi taşınmazı hangi paydaşın tasarruf ettiğinin saptanması her bir paydaşın zeminde kullandığı yerin infaza elverişli rapor ve krokiye yansıtılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bozma gereği yerine getirilmeksizin yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 08.3.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.