Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, ortak miras bırakanları S. G.ün kayden malik olduğu 371 ada, 351 parsel ayılı taşınmazdaki 10 nolu bağımsız bölümü oğlu olan davalıya satış yoluyla temlik ettiği tarihte hukuki ehliyetinin olmadığını, davalının murisin ehliyetinin olmamasından yararlanarak adına devri sağladığını ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile iptal olunan şekli ile tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; temlik tarihinde kayıt malikinin hukuki ehliyetinin olmadığının adli tıp kurumu raporu ile sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava; ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı olarak açılan tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; dava konusu 371 ada, 351 parselde, 10 nolu bağımsız bölümün muris S.G.adına kayıtlı iken 07.05.2003 tarihli akitle davalıya satış yoluyla temlik edildiği, temlik tarihi itibariyle hukuki ehliyetinin olmadığının Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Dairesinin 21.01.2008 tarih, 176 sayılı raporu ile sabit olduğu, mirasçılardan biri tarafından açılan davada terekeye iadenin istendiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, murisin ölümü ile tüm mirasçıların davada yer almaları gerekirken davada, taraflar dışında miras bırakanın başkaca mirasçılarının bulunduğu veraset ilamı ile sabit olup, davada yer almamışlardır. O halde terekenin davada temsil edildiği söylenemez. Nitekim Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 73. maddesindeki düzenlemeye göre terekeye veya terekede yer alan bir mala yönelik açılacak davaların tüm mirasçılara karşı açılması elbirliği mülkiyetinin zorunlu bir sonucu olup taraf teşkili sağlanmalıdır.
Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır.
Bu kural, Medeni Kanunun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
Medeni Kanunun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne varki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Hal böyle olunca, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunduğu gözetilerek davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine Medeni Kanunun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Kabule göre de; Türk Medeni Yasasının 28. maddesi uyarınca; ölümle hukuki şahsiyet son bulacağından devletin doğru sicil oluşturma görevi ve dolu pafta sisteminin bir gereği olarak miras bırakanın mirasçılık belgesinde belirlenen mirasçıların miras payları oranında tesciline karar verilmesi gerekirken ölü kişi S.G. adına tescil hükmü kurulmuş olması da isabetli değildir.
Yukarıda değinilen ilkeler, kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan ve re’sen gözetilmesi gerektiğinden temyiz itirazları bu yönüyle yerindedir.
Davalı yanın, bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmaksızın hükmün şimdilik açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 07.3.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.