Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, davalı M. ile paydaşı bulunduğu 15 parseldeki çekişmeli bağımsız bölümlerin, M.. tarafından diğer davalı şirkete kiraya verildiğini, anılan kira sözleşmesinin geçerli olmadığını, projeye aykırı tadilatların yapıldığını ileri sürerek, davalılar arasındaki kira sözleşmesinin iptali, elatmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrimisil isteklerinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece; özetle "...paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulması, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiğinin saptanması, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlığın açıklanan ilkeler doğrultusunda Tür Medeni Kanununun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece, bozmaya uyulmuş olmakla yapılan yargılama sonucunda, davanın ve bozmadan sonra birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekilleri tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 01.02.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı Ma.. S.. vekili Avukat K.. Y.. ile davalı E.T.. vd. vekili Avukat E. A.geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden vekilleri ile temyiz edilen vekili Avukatlar gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava ve birleştirilen dava, kat irtifakı kurulu taşınmazdaki bağımsız bölümlere elatmanın önlenmesi, eski hale iade ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup, mahkemece, asıl davanın ve birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Gerçektende, paylı mülkiyet üzere olan çekişmeli bağımsız bölümlerde, davacı ile davalılardan M.."un paydaş oldukları; diğer davalı Şirketin, kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı olmadığı halde, paydaşlardan davalı M.. ile yaptıkları kira aktine dayalı olarak çekişmeli bağımsız bölümleri kullandığı belirlenerek ve TMK"nun 691. maddesi ve 6.5.1955 tarih, 12/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında öngörüldüğü şekilde pay ve paydaş çoğunluğu ile gerçekleştirilmeyen kira aktine değer verilemeyeceği gözetilerek mahkemece yazılı olduğu üzere davanın ve birleştirilen davanın kabul edilmesinde kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Ne var ki, dava dilekçesinde, eski hale iade ile ecrimisil istekleri bakımından dava değeri gösterilmiş ve harçlandırılmış olmasına karşın, el atmanın önlenmesi isteği bakımından, dava dilekçesinde bir değer gösterilmediği gibi, keşfende el atılan yerlerin değeri tespit edilerek, harç ikmalı yapılmadığı görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki; davada ileri sürülen diğer istekler yanındaki elatmanın önlenmesi isteği yönünden de dava nispi harca tabi davalardan olup, dava dilekçesinde bu istek bakımından bir değer gösterilmemiş ise keşfen el atılan yerlerin değeri belirlenip, harcı ikmal edilmedikçe davanın esasına girilip sürdürülmesine 492 sayılı Harçlar Kanununun, 30. ve 32. maddeleri hükmü karşısında olanak yoktur.
Bilindiği üzere, el atmanın önlenmesi isteği yönünden dava değeri, keşfen belirlenen el atılan yerin değerinden ibarettir. ( 492 sayılı Harçlar Kanununun 16. ve 4.3.1953 tarih, 10/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı )
Öleyse, Mahkemece, anılan hususlar gözetilmeksizin el atmanın önlenmesi isteği yönünden yazılı olduğu üzere verilen kararın yasal olduğu söylenemez.
Hal böyle olunca, el atmanın önlenmesi isteği yönünden keşfen el atılan yerlerin değerinin belirlenmesi, keşfen belirlenen değeri üzerinden yukarıda açıklandığı şekilde işlem yapılması, ondan sonra bir hüküm kurulması gerektiği halde, yazılı şekilde sonuca gidilmesi doğru değildir.
Davalıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekilleri için 825.00.-"şer TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 01.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.